휴대폰 포렌식 '참여권 보장' 필수...위반 시 증거능력 부정

휴대폰 포렌식과 관련하여, 피의자 및 변호인의 참여권이 헌법상 적법절차 원칙의 핵심 내용으로 강력하게 인정받고 있다.

최근 법원 판례들은 수사기관이 디지털 증거를 확보하는 과정에서 절차적 정당성을 확보하지 못하면 그 증거능력을 부정하고 있어, 수사 실무에 중대한 경고를 던지고 있다.

가장 충격적인 사실관계는 피의자 본인이 아닌 제3자가 피의자의 휴대폰을 수사기관에 임의제출한 경우에도, 수사기관이 그 전자정보를 무제한으로 탐색할 수 없다는 법리다.

대법원은 제3자가 제출했다고 해서 실질적 피압수자인 피의자가 정보 전체를 탐색하는 데 동의한 것으로 볼 수 없다고 명확히 선을 그었다.

대법원 판결의 핵심 반전: "실질적 피압수자"의 권리

피해자 등 제3자가 피의자의 소유·관리에 속하는 정보저장매체를 임의제출했을 때, 수사기관은 실질적 피압수자인 피의자에게 참여권을 보장하고 압수한 전자정보 목록을 교부하는 등 절차적 권리를 보장해야 한다는 것이 대법원 판례(대법원 2023. 12. 14. 선고 2020도1669 판결)의 핵심이다.

이는 설령 임의제출을 했더라도 피의자의 사생활의 비밀과 통신의 자유를 보호하려는 법원의 강력한 의지를 반영한다.

이는 곧 수사기관이 임의제출된 정보저장매체에서 압수 대상 범위를 초과하여 임의로 전자정보를 탐색·복제·출력하는 행위는 위법한 압수·수색에 해당하여 허용될 수 없다는 엄격한 기준을 제시한다.

변호인 참여권은 피의자 동의와 별개인 '고유권'이다

더 나아가, 법원은 피의자의 변호인 참여권이 피의자의 참여권과는 별개의 고유한 권리임을 명확히 했다.

피의자가 수사기관에 압수·수색 집행에 참여하지 않겠다는 의사를 명시했더라도, 특별한 사정이 없다면 변호인에게는 별도로 집행의 일시와 장소를 통지하여 절차에 참여할 기회를 보장해야 한다(서울고등법원 2023. 1. 13. 선고 2022노2259 판결).

실제로 경찰이 피고인의 변호인이 선임된 사실을 알았음에도 포렌식 분석 과정에 변호인의 참여 기회를 제공하지 않아, 법원은 해당 전자정보의 확보 행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하여 위법하다고 판단했다(대전고등법원(청주) 2023. 5. 18. 선고 2023노25 판결).

위법하게 수집된 증거, '독수독과'로 모두 부정된다

이러한 피의자 및 변호인의 참여권을 보장하지 않은 상태에서 수집된 전자정보는 원칙적으로 위법수집증거로서 증거능력이 부정된다.

나아가 대법원은 위법하게 수집된 1차적 증거를 기초로 획득한 2차적 증거 역시 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다는 독수독과(毒樹毒果) 이론을 재확인했다.

• 독수독과 이론 (毒樹毒果理論)은 '독이 있는 나무에서 얻은 독이 있는 열매는 증거로 사용할 수 없다'는 형사법상 원칙이다. 이는 수사기관이 적법절차를 위반하여 확보한 1차적 증거(독이 있는 나무)를 단서로 삼아 후속적으로 수집한 모든 2차적 파생 증거(독이 있는 열매)까지도 증거 능력을 부정하는 법리다.

다만, 1차적 증거수집과 2차적 증거수집 사이에 인과관계가 희석되거나 단절된 경우에는 예외적으로 증거능력이 인정될 수 있다는 단서가 붙는다.

그러나 법원은 선행 절차 위법과 후행 증거수집 사이에 9개월가량의 시간이 흘렀더라도 인과관계가 희석되거나 단절되었다고 보기 어렵다고 판단한 사례도 있다(서울고등법원 2023. 1. 13. 선고 2022노2259 판결).

핵심 해결책: 압수된 목록과 객관적 관련성의 철저한 준수

수사기관은 절차적 적법성을 확보하기 위해 다음의 사항들을 철저히 준수해야 한다.

전자정보 상세목록 교부 의무: 압수된 전자정보에 대해서는 각 파일을 개별적으로 기재한 전자정보 상세목록을 피처분자에게 교부해야 한다.

객관적 관련성 준수: 압수·수색은 영장에 기재된 범죄사실과 객관적 관련성이 있는 범위 내에서만 허용된다. 영장에 기재된 범죄사실과 무관한 전자정보까지 압수한 것은 위법하다.

우연히 발견한 별도 범죄 증거 처리: 범죄 혐의사실과 관련된 전자정보를 적법하게 탐색하는 과정에서 별도의 범죄 혐의와 관련된 정보를 우연히 발견하더라도, 수사기관은 즉시 추가 탐색을 중단하고 별도의 압수·수색영장을 발부받은 경우에 한하여만 해당 정보를 압수할 수 있다(대법원 2023. 12. 14. 선고 2020도1669 판결).

결론적으로, 휴대폰 포렌식은 피의자의 방어권이 가장 첨예하게 대립하는 지점이다.

수사기관은 임의제출된 경우에도 실질적 피압수자의 참여권을 보장해야 하며, 변호인에게도 반드시 참여 기회를 부여하는 등 절차적 권리를 실질적으로 보장해야 확보된 증거의 적법성이 인정된다.