5명 일하는데 "5인 미만"이라는 사장님…못 받은 수당, 받을 수 있나요?

A씨는 한 사업장에서 1년 6개월간 일했다. 4대보험도 가입되지 않은 곳이었지만 성실히 근무했다. 하지만 그는 퇴직한 달의 월급과 6개월치 퇴직금을 받지 못했다. 각종 수당도 마찬가지였다.

노동청에 문의했지만 "상시근로자 5인 이상 사업장이 아니라 연차수당, 연장근로수당 등은 받기 어렵다"는 답변이 돌아왔다. 노동청이 계산한 사업장 인원은 '3.5인'. A씨와 동료 4명, 총 5명이 일했는데도 말이다.

A씨는 정말 연차수당 등을 포기해야만 하는 걸까?

5명이 교대로 일하는데 '3.5인 사업장'…법적 판단은?

A씨가 일한 곳은 월요일부터 금요일까지 총 5명이 오전, 오후조로 나눠 근무했다. 토요일에는 4명이 일했다. A씨는 평일엔 12시간, 토요일엔 9시간씩 일했다.

언뜻 봐도 5명 안팎이 일하는 사업장이지만, 노동청은 상시근로자 수를 3.5인으로 계산했다. 단시간 근로자가 많다는 이유에서다.

하지만 변호사들은 노동청의 계산이 잘못됐을 가능성이 높다고 지적했다. 법적으로 상시근로자 수를 계산하는 방식이 다르기 때문이다.

법무법인 도아 오수비 변호사는 "적어주신 인원과 근무형태라면 5인 이상으로 판단될 가능성이 있어 연차수당, 연장근로수당 등도 청구 여지가 있다"고 봤다.

법적으로 상시근로자 수는 특정 시점 인원이 아니라, 일정 기간(보통 1개월) 동안의 '연인원(총 근로자 수)'을 '가동일수(사업장 운영일)'로 나눠 계산한다. 중요한 것은 단시간 근로자도 0.5명이 아닌 1명으로 계산한다는 점이다.

제이디종합법률사무소 전종득 변호사는 "근무시간이 오전·오후로 나뉘었다는 이유만으로 근로자를 합산하지 않는 것은 타당하지 않을 수 있다"고 짚었다.

특히 근로기준법 시행령은 계산상 평균이 5명에 미치지 못하더라도, 근로자 수가 5명 미만인 날이 전체 가동일수의 절반이 안 되면 5인 이상 사업장으로 보도록 규정한다. A씨의 경우 5명 미만으로 일한 날은 토요일뿐이어서 이 기준을 충족할 가능성이 크다.

퇴직금·체불임금은 무조건, 연차·연장수당은 다퉈야

그렇다면 A씨가 받을 수 있는 돈은 얼마일까. 결론부터 말하면 사업장이 5인 미만인지 여부와 상관없이 받을 수 있는 돈이 있고, 5인 이상임을 입증해야 받을 수 있는 돈이 있다.

우선 못 받은 마지막 달 월급과 주휴수당, 그리고 6개월치 퇴직금은 사업장 규모와 관계없이 청구할 수 있다.

디센트 법률사무소 임호균 변호사는 "퇴직금은 상시근로자 수와 무관하게, 주 15시간 이상 근무한 근로자가 1년 이상 재직했다면 반드시 지급되어야 한다"며 "5인 이상 사업장 여부와 별개로 못 받으신 6개월치 퇴직금은 청구하실 수 있다"고 설명했다.

문제는 연차수당과 연장근로수당이다. 이 수당들은 상시근로자 5인 이상 사업장에만 적용된다. 따라서 A씨는 앞서 변호사들이 조언한 법적 기준에 따라 자신의 사업장이 5인 이상임을 적극적으로 주장하고 입증해야 한다.

만약 5인 이상 사업장으로 인정되면, A씨는 1년 6개월 근무 기간에 대한 연차 미사용 수당과 매일 법정근로시간(8시간)을 초과해 일한 부분에 대한 연장근로수당까지 받을 수 있게 된다.

'5인 이상' 입증하려면…근무표·동료 진술이 핵심

A씨가 못 받은 돈을 제대로 받기 위해선 무엇을 해야 할까. 변호사들은 '입증 자료' 확보를 강조했다.

법무법인 도모 김상훈 변호사는 "실제 업무를 수행한 동료들의 근무표, 출퇴근을 증명할 수 있는 교통카드 내역, 업무상 주고받은 메시지 등 실질적인 근로 환경을 입증할 수 있는 자료를 지금 즉시 확보해야 한다"고 조언했다.

법률사무소 도결 이환진 변호사 역시 "출퇴근 기록, 문자, 통장 입금내역, 근무표, 동료 진술을 모아 상시근로자 5인 이상 여부를 다시 검토해야 한다"고 덧붙였다.

이러한 자료를 바탕으로 노동청에 상시근로자 수 재산정을 요구하거나, 민사소송을 통해 법원의 판단을 구하는 방법이 있다.