5년 별거 중 남편의 외도, 상간소송 가능할까…혼인 파탄 여부가 핵심 쟁점

1998년 결혼해 세 자녀를 키워온 A씨는 2020년 설 연휴 다툼 이후 남편이 일방적으로 집을 나가면서 5년 넘게 홀로 가정을 지켜왔다.

가정을 지키고자 했던 A씨는 남편의 회사까지 찾아가 대화를 시도했지만, 남편은 “이혼할 게 아니면 다시는 찾아오지 말라”며 차갑게 선을 그었다.

그러던 최근, A씨는 자녀들을 통해 남편이 다른 여성과 교제 중이라는 사실을 알게 됐다. 남편의 SNS에는 함께 여행을 다녀온 사진이 빼곡했지만, 남편은 “5년 넘게 따로 살았는데 무슨 불륜이냐, 이제 이혼하자”며 적반하장의 태도를 보였다.

22일 YTN 라디오 ‘조인섭 변호사의 상담소’에서는 이처럼 별거 중 배우자의 외도를 알게 된 A씨의 사연이 다뤄졌다. 이날 법률 자문을 맡은 법무법인 신세계로 조윤용 변호사는 장기 별거 상황에서의 부정행위와 상간소송 성립 여부에 관해 법적 조언을 전했다.

명절 다툼 뒤 집 나간 남편, 5년간 이어진 별거

맞벌이를 하면서도 집안일과 육아, 시댁 대소사는 사실상 A씨가 도맡았다. 남편은 집이 어질러졌거나 반찬이 부실하다며 불평을 이어갔다.

갈등은 2020년 설 연휴에 터졌다. 시댁 방문 후 친정에도 들르려던 A씨에게 남편이 화를 냈고, 말다툼 끝에 A씨만 아이들을 데리고 친정에 다녀왔다. 집에 돌아왔을 때 남편은 이미 짐을 싸 집을 나간 뒤였다.

이후 남편은 오피스텔을 따로 얻었다. 당시 막내딸은 중학생이었다. A씨는 가정을 지키기 위해 남편 회사를 찾아갔지만 거절당했고, 별거는 5년간 이어졌다.

그사이 남편은 임원으로 승진해 수입이 크게 늘었다. 그러나 남편은 “별거 중에 번 돈은 너와 상관없으니 2020년 기준으로 적당히 나눠주겠다”며 재산분할 기준도 일방적으로 정하려 했다.

“별거 중 외도는 불륜 아니다”…법적으로 통할까

남편은 5년 이상 따로 살았으므로 혼인 관계가 사실상 끝났고, 이후 다른 여성을 만난 것은 불륜이 아니라고 주장했다.

하지만 조 변호사는 “처음 별거를 시작할 때 남편이 화를 내고 일방적으로 집을 나간 것이고, A씨는 원치 않게 별거 상태에 놓인 것”이라는 점이 중요하다고 설명했다.

이어 “A씨가 남편 회사를 찾아가 설득을 시도하는 등 관계 회복을 위해 적극적으로 노력해왔다는 사정을 밝힐 수 있다면, 남편이 일방적으로 나가 돌아오지 않는 상황만으로 혼인 관계가 완전히 파탄된 것으로 보기는 어렵다”고 말했다.

혼인 관계가 아직 파탄에 이르지 않았다고 판단되면 남편과 교제하거나 동거 중인 여성을 상대로 한 상간소송에서도 책임이 인정될 여지가 있다.

상간소송, 혼인 파탄 시점과 상대방 인식이 관건

다만 상간소송이 항상 인용되는 것은 아니다. A씨가 사실상 별거에 동의했거나 부부 사이에 파탄에 대한 암묵적인 합의가 있었다면, 남편의 교제가 혼인 관계를 깨뜨린 원인으로 인정되지 않을 수 있다.

상대 여성이 남편의 혼인 사실을 몰랐던 경우에도 책임을 묻기 어렵다. 조 변호사는 “남편이 상대 여성에게 기혼 사실을 알리지 않고, 상대 여성도 남편이 싱글인 줄 알고 있었다면 손해배상 책임을 묻기 어려울 수 있다”고 설명했다.

대법원도 장기 별거로 부부공동생활이 사실상 파탄돼 객관적으로 회복 가능성이 없다고 인정되는 경우에는 이혼 신고 전 이뤄진 부정행위라도 위자료 책임을 인정하지 않은 바 있다.

결국 상간소송은 별거 당시 혼인 관계의 상태와 파탄 시점, 상대방이 남편의 혼인 사실을 알고 있었는지를 중심으로 판단된다.

남편의 이혼 청구와 별거 중 형성된 재산은

남편이 먼저 이혼을 청구하더라도 혼인 파탄에 책임이 있는 유책배우자의 이혼 청구는 원칙적으로 허용되지 않는다.

따라서 남편의 부정행위가 인정되고 혼인 관계가 아직 파탄되지 않았다고 판단되면 이혼 청구가 받아들여지지 않을 가능성이 높다.

다만 A씨가 내심 이혼에 개의치 않거나 관계 회복을 기대하기 어렵다고 법원이 판단하면 예외적으로 이혼이 허용될 수 있다.

재산분할도 반드시 2020년 별거 시작 시점을 기준으로 하는 것은 아니다. 당시 혼인 관계가 실질적으로 파탄됐다고 인정되지 않으면, 남편이 이혼소송을 제기해 파탄이 명확해진 시점이 기준이 될 수 있다.

이 경우 별거 중 형성된 재산도 분할 대상에 포함될 수 있다.

다만 별거 기간 중 A씨가 재산 형성에 실질적으로 기여한 정도가 미미하다면 재산분할 비율은 낮아질 수 있다.