법무법인 구성원 변호사에게 합명회사 사원의 무한연대책임 준용 사건

변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제58조 제1항 중 법무법인에 관하여 합명회사 사원의 무한연대책임을 정한 상법 제212조, 신입사원에게 동일한 책임을 부과하는 상법 제213조, 퇴사한 사원에게 퇴사등기 후 2년 내에 동일한 책임을 부과하는 상법 제225조 제1항을 준용하는 부분(이하,‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인들의 재산권을 침해하는지 여부(소극)

심판대상조항은 법무법인의 채무에 대하여 구성원변호사의 가입 시기와 무관하게 무한연대책임을 부과함으로써 변호사가 법무법인 제도를 악용하는 것을 방지하고 법률서비스의 신뢰성과 안정성을 제고하기 위한 조항으로서, 국민의 기본권 보호 및 사회정의 실현이라는 변호사의 사명과 부합하고, 법무법인 채권자의 책임 재산을 증가시켜 입법목적 달성을 위한 적합한 수단이 된다.

또한, 심판대상조항은 법무법인 구성원변호사에게 법무법인의 재산으로 법무법인의 채무를 완제할 수 없는 경우에 한하여 2차적, 보충적으로 무한연대책임을 부담시킬 뿐이고, 구성원변호사는 변호사책임보험에 가입하여 책임을 면제 또는 감경받을 수 있으며, 상법상 이의권·감사권을 행사하여 채무발생을 예방할 수도 있으므로, 심판대상조항은 입법목적의 달성에 필요한 정도를 벗어나 과도하게 법무법인 구성원변호사의 재산권을 제한하고 있지 아니하다.

변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제58조(다른 법률의 준용) ① 법무법인에 관하여는 이 법에 정한 것 외에는 ｢상법｣ 중 합명회사에 관한 규정을 준용한다.

② 생략

상법(1962. 1. 20. 법률 제1000호로 제정된 것) 제212조(사원의 책임) ① 회사의 재산으로 회사의 채무를 완제할 수 없는 때에는 각 사원은 연대하여 변제할 책임이 있다.

② 회사재산에 대한 강제집행이 주효하지 못한 때에도 전항과 같다.

③ 전항의 규정은 사원이 회사에 변제의 자력이 있으며 집행이 용이한 것을 증명한 때에는적용하지 아니한다.

상법(1962. 1. 20. 법률 제1000호로 제정된 것) 제213조(신입사원의 책임) 회사성립 후에가입한 사원은 그 가입 전에 생긴 회사채무에 대하여 다른 사원과 동일한 책임을 진다.

상법(1962. 1. 20. 법률 제1000호로 제정된 것) 제225조(퇴사원의 책임) ① 퇴사한 사원은 본점소재지에서 퇴사등기를 하기 전에 생긴 회사채무에 대하여는 등기 후 2년 내에는다른 사원과 동일한 책임이 있다.

② 생략

변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제58조 제1항 중 ‘법무법인에 관하여 상법 제212조, 제213조, 제225조 제1항을 준용한다.’는 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니한다.

가. 사건개요

청구인들은 모두 법무법인 구성원 변호사로서, 각 법무법인의 채권자들이 변호사법 제58조 제1항에 의하여 준용되는 합명회사에 관한 상법 제212조, 제213조 및 제225조 제1항에 따라 청구인들이 각 법무법인에 가입하기 전 혹은 가입 후 발생한 법무법인의 손해배상채무 등을 각 법무법인과 연대하여 배상하라는 민사소송을 제기하자, 그 소송계속 중 당해사건 법원에 변호사법 제58조 제1항에 대하여 위헌법률심판제청 신청을 하였으나 그 신청이 기각되자 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 청구인들의 주장 요지

⑴ 별산제 법무법인의 경우 다른 구성원 변호사들의 업무수행 내역을 알 수 없음에도 다른 구성원 변호사로 인하여 발생한 법무법인의 채무에 대하여 무한연대책임을 부과하는 심판대상조항은 청구인들의 재산권을 침해하고, 자기책임원칙 및 사적자치원칙에 반한다.

⑵ 심판대상조항은 법무법인(유한)의 설립요건이 까다로워 법무법인의 구성원변호사가 될 수밖에 없는 변호사들에게 무한연대책임을 부과하여, 결국 법무법인 구성원변호사로서 직업을 선택하고 수행할 수 없게 하므로 청구인들의 직업선택의 자유를 침해한다.

⑶ 무한연대책임의 부담이라는 조건 하에서만 법무법인을 설립하거나 가입할 수 있도록 규정한 심판대상조항은 법무법인을 설립하거나 이에 가입하고자 하는 청구인들의 결사의 자유를 침해한다.

⑷ 심판대상조항은 법적 성격이 전혀 다른 합명회사의 규정을 법무법인에 준용하고 있고, 유한회사 규정을 준용하는 회계법인, 세무법인, 관세법인과 달리 법무법인에는 합명회사 규정을 준용하여 같은 전문직역인 공인회계사, 세무사, 관세사에 비하여 변호사를 차별하고 있으며, 출자금 등 납입 능력이라는 경제적인 이유로 법무법인(유한)과 법무법인의 구성원변호사를 차별하고 있으므로 평등원칙에 위반된다.

⑸ 심판대상조항은 청구인들의 행복추구권을 침해하고, 헌법 제13조 제3항의 연좌제금지원칙에 위반된다.

다. 판 단

⑴ 법무법인 제도의 개관

1982. 12. 31. 전부개정된 변호사법은 현대사회의 법무수요에 효율적으로 대처하기 위하여 법무법인 제도를 신설하면서 상법상 합명회사 조항을 법무법인 구성원변호사의 책임관계에 준용하였다. 상법상 합명회사는 회사의 채무에 관하여 직접·연대·무한책임을 지는 사원들로 구성되는 회사로서, 이를 법무법인에 준용하면 구성원변호사는 다른 구성원변호사의 불법행위 및 수임계약상 채무불이행으로 인하여 발생한 법무법인의 채무에 대하여, 법무법인의 자산으로 이를 완제할 수 없을 경우, 다른 구성원변호사들과 연대하여 그 채무 전액에 대하여 채무자에게 직접 변제할 책임을 지게 된다.

이러한 법무법인 구성원변호사의 외부적 책임과 중요 사안에 관하여 사원 전원일치의 결의를 요하는 합명회사의 의사결정방법은 법률서비스 시장 개방을 앞두고 법무법인이 대규모로 발전하는데 장애요소가 될 수 있다는 고려에서, 2005. 1. 27. 변호사법 개정으로 상법상 유한회사와 유사한 법무법인(유한)과 민법상 조합과 유사한 법무조합 제도를 신설하였다.

⑵ 제한되는 기본권

㈎ 심판대상조항은 법무법인 구성원변호사의 재산을 법무법인 채무를 위한 책임재산에 제공하게 한다는 점에서 재산권을 제한하고, 이러한 무한연대책임의 부과는 법무법인 구성원변호사로서 변호사 업무를 수행하거나 법무법인을 결성함에 실질적인 제약이 되기 때문에 직업선택의 자유와 결사의 자유를 제한하며, 자기책임의 원칙 및 사적자치의 원칙에도 위반될 소지가 있다.

하나의 규제로 인하여 여러 기본권이 동시에 제약을 받는 기본권 경합의 경우에는 기본권 침해를 주장하는 청구인들의 의도 및 기본권을 제한하는 입법자의 객관적 동기 등을 참작하여 사안과 가장 밀접한 관계가 있고 또 침해의 정도가 큰 주된 기본권을 중심으로 해서 그 제한의 한계를 따져 보아야 하는바, 이 사건의 주된 쟁점은 무한연대책임의 부과로 인하여 청구인들의 재산권이 침해되는지 여부이므로 심판대상조항이 청구인들의 재산권을 침해하는지 여부를 중심으로 판단한다(헌재 2016. 3. 31.2014헌마1046참조).

㈏ 변호사법은 변호사에게 구성원이 유한책임을 부담하는 법무법인(유한)·법무조합과 무한연대책임을 부담하는 법무법인을 선택할 수 있도록 하고 있고, 심판대상조항은 법무법인 구성원변호사들에게는 자본금의 출자·유지 의무, 손해배상준비금을 적립하거나 보험 또는 공제기금에 가입할 의무를 면제하는 대신 사후적으로 무한연대책임을 부과하는 방법으로 법무법인 채권자를 보호하고자 한다. 따라서 법무법인과 유한회사 규정을 준용하는 법무법인(유한), 회계법인, 세무법인, 관세법인 구성원의 외부적 책임범위가 다른 것은 전문직역 사이의 차이나 경제력의 차이에서 기인하는 것이 아니라 청구인들이 법인 채권자 보호의 방법을 달리 선택한 것에 기인할 뿐이다. 그러므로 무한연대책임 부과에 있어서 법무법인 구성원과 법무법인(유한), 회계법인, 세무법인, 관세법인 구성원을 본질적으로 동일한 집단이라고 보기 어렵다. 따라서 심판대상조항에 의한 평등원칙 위반 문제는 발생하지 아니한다.

㈐ 친족관계의 존부를 필요조건으로 하지 아니하는 법무법인 구성원변호사 사이의 관계에 연좌제 금지 원칙이 적용될 여지가 없고, 행복추구권 침해 여부는 보다 밀접한 기본권인 재산권 침해 여부에 대하여 판단하는 이상 따로 판단하지 아니한다.

⑶ 재산권 침해 여부

㈎ 입법목적의 정당성

변호사법 제1조 제1항에서는 변호사는 기본적 인권을 옹호하고 사회정의를 실현함을 사명으로 한다고 규정하고 있고, 제2항에서 변호사는 그 사명에 따라 성실히 직무를 수행하고 사회질서 유지와 법률제도 개선에 노력하여야 한다고 규정하고 있다. 이와 같이 변호사제도를 도입하여 법률사무 전반을 변호사에게 독점시키고 그 직무수행을 엄격히 통제하고 있는 것은 전문적인 법률지식과 윤리적 소양을 갖춘 변호사에게 법률사무를 맡김으로써 법률사무에 대한 전문성, 공정성 및 신뢰성을 확보하여 일반 국민의 기본권을 보호하고 사회정의를 실현하려는 데 있는 것이다(헌재 2000. 4. 27.98헌바95등).

심판대상조항은 법무법인의 채무에 대하여 구성원변호사의 가입 시기와 무관하게 무한연대책임을 부과하고, 퇴사 후에도 일정 기간 동안 그 책임을 부담하게 함으로써, 변호사가 법무법인 제도를 악용하는 것을 방지하고, 법률소비자를 보호하며, 법률서비스의 신뢰성과 안정성을 제고하기 위한 조항으로서, 일반 국민의 기본권 보호 및 사회정의 실현이라는 변호사의 사명과 부합하므로 입법목적의 정당성이 인정된다.

㈏ 수단의 적합성

심판대상조항으로 인하여 무한연대책임을 부담하게 된 구성원변호사로서는 법무법인 채무의 발생 소지를 줄이기 위하여 정상적으로 법무법인을 운영하고 위임받은 법률사무를 수행하여야 하므로 법무법인 제도의 악용 여지를 줄일 수 있고, 법률소비자인 일반 국민 입장에서는 법무법인의 변호사과오 등으로 입은 손해를 보전할 수 있는 책임 재산이 증가하게 되므로 심판대상조항은 입법목적 달성을 위한 적합한 수단이다.

㈐ 침해의 최소성

심판대상조항은 법무법인 구성원변호사에게 무조건 무한연대책임을 부담시키는 조항이 아니라, 법무법인의 재산으로 법무법인의 채무를 완제할 수 없는 경우에 한하여 2차적, 보충적으로 구성원변호사들에게 연대하여 변제할 책임을 부담시킨다. 따라서 청구인들은 법무법인에게 변제의 자력이 있음을 입증하여 이러한 책임에서 벗어날 수 있고, 사전에 변호사책임보험에 가입함으로써 심판대상조항으로 인한 책임을 면제 또는 감경받는 방법을 선택할 수도 있다.

뿐만 아니라, 법무법인에 가입하기 전에 법무법인 채무의 존재를 면밀히 살펴 상법 제213조 신입사원의 책임을 부담하지 아니할 수 있고, 법무법인의 구성원변호사가 된 이후에는 다른 구성원변호사의 행위에 대한 이의권(상법 제200조) 및 감사권(상법 제195조, 민법 제710조), 대표자의 권한상실선고제도(상법 제205조)를 적절히 행사하여 법무법인 채무의 원인이 될 수 있는 채무불이행이나 불법행위를 예방할 권한이 보장되어 있다.

특히 법무법인을 퇴사한 구성원변호사의 경우, 상법 제225조 제1항은 퇴사등기 전에 당해 법무법인의 구성원변호사로 있던 중 발생한 법무법인의 채무에 대하여, 퇴사등기 후 2년까지만 책임을 묻는 것으로서 그 요건과 범위에 제한이 있다.

이상의 이유로 심판대상조항으로 인한 청구인들의 재산권 제한은 최소화되어 있다. 청구인들이 전제하는 바와 달리, 변호사업무를 반드시 법무법인의 구성원변호사로서만 수행할 수 있는 것도 아니고, 단독 개업을 하거나 변호사단체를 구성하더라도 공동법률사무소나 법무법인(유한)을 설립할 수도 있으며, 법무법인의 소속변호사가 되는 방법도 있다는 점을 고려하면 더욱 그러하다.

㈑ 법익의 균형성

심판대상조항으로 인하여 보호하려는 변호사의 공공성, 법률서비스의 안정성 및 사법제도 전반에 대한 국민의 신뢰라는 공익과 법무법인의 구성원변호사가 법무법인의 채무에 대해 보충적인 책임을 지면서 발생하는 재산상의 부담이라는 사익을 비교형량할 때, 결코 그 공익이 사익보다 작다고 할 수 없으므로 법익의 균형성 역시 지켜지고 있다.

㈒ 소결

심판대상조항은 청구인들의 재산권을 침해하지 아니한다.

라. 결 론

심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

가. 변호사법상 법률사무소의 책임

헌법재판소는 법무법인의 책임을 상법의 합명회사 규정을 준용한 것이 합헌이라고 판시하였다. 변호사법 제58조 제1항에 의하여 상법 제212조(사원의 책임), 제213조(신입사원의 책임), 제225조(퇴사원의 책임) 제1항을 준용하는 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니한다는 것이다. 변호사법상 변호사의 책임은 법률사무소의 형태에 따라 차이가 있다.

법률사무소는 ① 단독개업한 변호사가 개설한 법률사무소, ② 여러 명의 변호사가 모인 비법인 형태의 합동법률사무소, ③ 변호사 2명 이상이 사건의 수임ㆍ처리나 그 밖의 변호사 업무 수행 시 통일된 형태를 갖추고 수익을 분배하거나 비용을 분담하는 형태로 운영되는 공동법률사무소, ④ 법무법인, ⑤ 법무법인(유한), ⑥ 법무조합으로 구분할 수 있다. 그리고 외국법자문사법에 따른 법무법인, 법무법인(유한) 또는 법무조합이 합작참여자와 설립하는 합작법무법인이 있다.

이런 법률사무소에 있는 변호사는 수임사건을 처리하는 과정에서 선관주의의무 위반 등의 과오로 수임약정상의 채무불이행 또는 불법행위로 인하여 손해배상책임을 부담할 수 있다. 변호사법에서 이런 책임관계를 명확히 규정한 것은 법무법인(유한)과 법무조합에 한정된다. 나머지 법률사무소를 운영하는 변호사에 대한 책임은 민법 또는 상법이 준용되고 있다. 따라서 법률사무소에 따른 변호사의 책임관계를 살펴보기로 한다.

⑴ 단독개업 변호사

개업 변호사의 수임사건과 관련된 손해배상책임은 민법에 따라서 규율된다. 수임약정은 위임계약이라서 수임계약상의 선관주의의무 위반 등의 채무불이행 또는 불법행위로 인한 손해배상책임이 문제된다(민법 제390조, 제750조 등).

⑵ 합동법률사무소

다수의 변호사가 한 개의 법률사무소에서 법인이 아닌 형태로 운영되는 것을 합동법률사무소라고 한다. 변호사법에 명시되어 있지 않은 법률사무소로 변호사가 자유롭게 개설할 수 있다. 합동법률사무소의 변호사가 수임사건과 관련하여 손해배상책임을 지는 경우에는 민법에 따른다.

⑶ 공동법률사무소

법무법인·법무법인(유한)·법무조합이 아니면서도 변호사 2명 이상이 사건의 수임ㆍ처리나 그 밖의 변호사 업무 수행 시 통일된 형태를 갖추고 수익을 분배하거나 비용을 분담하는 형태로 운영되는 법률사무소를 말한다(변호사법 제31조 제2항, 제89조의6 제3항). 이런 공동법률사무소는 수익을 분배하거나 또는 비용을 분담하는 형태여야 하는 요건을 갖춰야 한다. 변호사법상 공동법률사무소는 수임제한과 퇴직공직자의 취업처와 관련하여 명시하고 있다. 그리고 합동법률사무소는 수익의 분배 또는 비용 분담의 형태도 아닌 사무소라는 점에서 공동법률사무소와 차이가 있다. 공동법률사무소의 수임사건과 관련된 손해배상 관련된 내용은 변호사법에 명시되어 있지 않기 때문에 민법에 따라야 한다.

⑷ 법무법인

변호사법에는 법무법인의 수임사건과 관련한 손해배상책임에 관한 규정이 없다. 다만, 변호사법 제58조 제1항에 따라 상법의 합명회사의 책임규정은 준용하고 있다. 상법상 합명회사의 책임과 관련된 규정은 아래와 같다.

상법 제210조(손해배상책임) 회사를 대표하는 사원이 그 업무집행으로 인하여 타인에게 손해를 가한 때에는 회사는 그 사원과 연대하여 배상할 책임이 있다.

상법 제212조(사원의 책임) ①회사의 재산으로 회사의 채무를 완제할 수 없는 때에는 각 사원은 연대하여 변제할 책임이 있다.

②회사재산에 대한 강제집행이 주효하지 못한 때에도 전항과 같다.

③전항의 규정은 사원이 회사에 변제의 자력이 있으며 집행이 용이한 것을 증명한 때에는 적용하지 아니한다.

상법 제213조(신입사원의 책임) 회사성립후에 가입한 사원은 그 가입전에 생긴 회사채무에 대하여 다른 사원과 동일한 책임을 진다.

상법 제225조(퇴사원의 책임) ①퇴사한 사원은 본점소재지에서 퇴사등기를 하기 전에 생긴 회사채무에 대하여는 등기후 2년내에는 다른 사원과 동일한 책임이 있다.

②전항의 규정은 지분을 양도한 사원에 준용한다.

⑸ 법무법인(유한)

변호사법은 법무법인(유한) 구성원 변호사의 책임과 수임사건과 관련된 손해배상책임을 구분하여 명시하고 있다.

변호사법 제58조의10(구성원의 책임) 법무법인(유한)의 구성원의 책임은 이 법에 규정된 것 외에는 그 출자금액을 한도로 한다.

변호사법 58조의11(수임사건과 관련된 손해배상책임) ① 담당변호사[담당변호사가 지정되지 아니한 경우에는 그 법무법인(유한)의 구성원 모두를 말한다]는 수임사건에 관하여 고의나 과실로 그 수임사건의 위임인에게 손해를 발생시킨 경우에는 법무법인(유한)과 연대하여 그 손해를 배상할 책임이 있다.

② 담당변호사가 제1항에 따른 손해배상책임을 지는 경우 그 담당변호사를 직접 지휘ㆍ감독한 구성원도 그 손해를 배상할 책임이 있다. 다만, 지휘ㆍ감독을 할 때에 주의를 게을리하지 아니하였음을 증명한 경우에는 그러하지 아니하다.

③ 법무법인(유한)은 제1항과 제2항에 따른 손해배상책임에 관한 사항을대통령령으로 정하는 바에 따라 사건수임계약서와 광고물에 명시하여야 한다.

변호사법 제58조의12(손해배상 준비금 등) ① 법무법인(유한)은 수임사건과 관련한제58조의11에 따른 손해배상책임을 보장하기 위하여대통령령으로 정하는 바에 따라 사업연도마다 손해배상 준비금을 적립하거나 보험 또는 대한변호사협회가 운영하는 공제기금에 가입하여야 한다.

② 제1항에 따른 손해배상 준비금, 손해배상보험 또는 공제기금은 법무부장관의 승인 없이는 손해배상 외의 다른 용도로 사용하거나 그 보험계약 또는 공제계약을 해제 또는 해지하여서는 아니 된다.

⑹ 법무조합

변호사법은 법무조합의 구성원 변호사의 책임과 수임사건과 관련된 손해배상책임을 구분하여 명시하고 있다.

변호사법 제58조의24(구성원의 책임) 구성원은 법무조합의 채무(제58조의25에 따른 손해배상책임과 관련한 채무는 제외한다)에 대하여 그 채무 발생 당시의 손실분담 비율에 따라 책임을 진다.

변호사법 제58조의25(수임사건과 관련된 손해배상책임) ① 담당변호사(담당변호사가 지정되지 아니한 경우에는 그 법무조합의 구성원 모두를 말한다)가 수임사건에 관하여 고의나 과실로 그 수임사건의 위임인에게 손해를 발생시킨 경우 담당변호사는 그 손해를 배상할 책임이 있다.

② 담당변호사가 제1항에 따른 손해배상책임을 지는 경우 그 담당변호사를 직접 지휘ㆍ감독한 구성원도 그 손해를 배상할 책임이 있다. 다만, 지휘ㆍ감독을 할 때에 주의를 게을리하지 아니하였음을 증명한 경우에는 그러하지 아니하다.

③ 제1항 및 제2항에 따른 책임을 지지 아니하는 구성원은 제1항에 따른 손해배상책임에 대하여는 조합재산의 범위 내에서 그 책임을 진다.

④ 법무조합은 제1항과 제2항에 따른 손해배상책임에 관한 사항을대통령령으로 정하는 바에 따라 사건수임계약서와 광고물에 명시하여야 한다.

⑺ 합작법무법인

법무법인, 법무법인(유한) 또는 법무조합은 법무부장관이 고시하는 자유무역협정등 당사국에서 그 법적 형태를 불문하고 법률사무의 수행을 주된 목적으로 설립된 자와 합작하여 법무법인을 설립할 수 있다(외국법자문사법 제35조의2. 제1항). 외국법자문사법은 업무집행으로 인한 손해배상책임을 법무법인과 같이 구성원과 합작법무법인과 연대책임을 정하고 있다.

외국법자문사법 제35조의28(손해배상책임) ① 합작법무법인을 대표하는 자(담당변호사 및 담당외국법자문사를 포함한다)가 그 업무집행으로 인하여 타인에게 손해를 가한 때에는 합작법무법인은 그 대표와 연대하여 배상할 책임이 있다.

② 합작법무법인은 합작법무법인의 업무 처리 및 운영 등과 관련된 손해배상책임을 보장하기 위하여대통령령으로 정하는 바에 따라 보험 또는 공제기금에 가입하여야 한다.

③ 합작법무법인은 제2항에 따른 손해배상책임에 관한 사항을대통령령으로 정하는 바에 따라 수임 계약서와 광고물에 밝혀야 한다.

나. 헌법재판소 결정의 비판

⑴ 법무법인 제도의 악용을 방지하는 문제

헌법재판소는 심판대상조항은 법무법인의 채무에 대하여 구성원 변호사의 가입 시기와 무관하게 무한연대책임을 부과함으로써 변호사가 법무법인 제도를 악용하는 것을 방지하고 법률서비스의 신뢰성과 안정성을 제고하기 위한 조항이라고 한다.

합명회사는 법률적으로 개인기업과 차이가 있지만, 사원은 회사기업의 소유자인 동시에 기업의 경영자인 점에서 개인기업의 공동경영형태라고 할 수 있다. 인적 결합이 강한 기업형태라서 합명회사는 가까운 친족간이나 친지관계와 같이 밀접한 이해관계자가에 조직되는 것이 보통이다(최기원, 신회사법론 제14대정판, 1006면). 합명회사는 회사의 재산보다는 사원의 신용이나 능력이 더 중요한 기업형태이다. 서로 인적 신뢰관계가 있는 소수인이 동업하는데 적합한 기업형태이고 대규모 자본조달을 위하여 다수의 출자를 받아야 하는 사업에는 적합하지 않다(김건식·노혁준·천경훈, 회사법 제6판, 891면).

법무법인은 합명회사와 규모면에서는 비슷한 점이 있지만, 직무의 공공성을 강조하면서 변호사가 상인처럼 활동하는 것을 경계하면서도, 다른 한편으로는 다수의 변호사로 조직된 법무법인을 상인으로 활동하는 합명회사 규정을 준용하도록 하는 것은 서로 모순적이다. 어서 빨리 합명회사를 준용하도록 하는 변호사법 제58조 제1항은 삭제하고, 법무법인(유한)처럼 법무법인에 부합하는 책임관계를 명시함이 타당하다.

헌법재판소는 법무법인의 채무에 대하여 무한연대책임을 부과함으로 법무법인 제도를 악용하는 것을 방지한다고 밝히고 있는데, 3명 구성원으로 법무법인을 설립하도록 요건을 완화하였기에 별산제와 같은 형태로 운영되는 것이 자연스런 현상이 되었다. 이는 법무법인 제도의 형해화 또는 남용이라고 할 수 있지만, 각자의 노력한 대가를 각자가 가져가는 인간의 본성에 부합되는 법률사무소 운영형태라고 할 수 있다. 그런데 이런 법무법인에 무한연대책임을 부과하면 그 구성원들이 법률서비스를 제공할 때 보다 세심한 주의를 기울일 것으로 예상된다. 그렇기에 법무법인을 설립하여 책임공동체 의식이 없이 운영하는 것은 각별하게 조심해야 한다는 점을 헌법재판소는 지적하고 있는 것으로 보인다. 아무리 주의를 다하여도 구성원 중 누군가가 실수를 할 수 있는 인간의 연약함 때문에 법무법인 제도는 불안할 법률사무소일 수밖에 없다. 아무튼 헌법재판소는 법무법인이 무한연대책임을 지는 구조를 위헌이라고 선언하지 않고 법 제도를 그대로 인정하면서 변호사들에게 법무법인 설립과 가입 및 운영에 주의하라고 충고하고 있다.

⑵ 구성원 변호사의 책임이 2차적, 보충적인 무한연대책임이라는 문제

헌법재판소는 심판대상조항이 법무법인 구성원 변호사에게 법무법인의 재산으로 법무법인의 채무를 완제할 수 없는 경우에 한하여 2차적, 보충적으로 무한연대책임을 부담시킬 뿐이라고 한다. 그러나 소수의 변호사로 운영되는 법무법인에 저축해둔 특별한 재산이 있기 어렵다. 설령 어떤 재산이 회계상으로 존재할지라도 실제로는 무한연대책임을 면할 액수가 된다고 예상할 수 없다. 그 때문에 구성원 변호사의 책임이 2차적, 보충적이라고 보는 것은 관념상, 이론상으로 상정해 볼 수 있을 뿐 현실과는 거리가 있는 진단이다.

헌법재판소는 또한 법무법인에 가입하기 전에 법무법인 채무의 존재를 면밀히 살펴 상법 제213조 신입사원의 책임을 부담하지 아니할 수 있고, 법무법인의 구성원변호사가 된 이후에는 다른 구성원변호사의 행위에 대한 이의권(상법 제200조) 및 감사권(상법 제195조, 민법 제710조), 대표자의 권한상실선고제도(상법 제205조)를 적절히 행사하여 법무법인 채무의 원인이 될 수 있는 채무불이행이나 불법행위를 예방할 권한이 보장되어 있다고 한다.

변호사책임보험에 가입하면 책임을 면제나 감경받을 여지는 있다. 그러나 채무발생을 예방할 수 있을 것이라는 상법상 제도는 현실적으로 별로 도움이 될 수 없는 방안이다. 그리고 신입구성원 변호사의 책임에 대해서 법무법인에 가입하기 전에 법무법인 채무의 존재를 면밀히 살펴 상법 제213조 신입사원의 책임을 부담하지 아니할 수 있다고 하지만, 법무법인의 채무의 존재는 언제 드러날지 알 수 없는 특징이 있다. 신입구성원이 법인에 등기된 후에 비로소 채무의 존재가 드러날 수도 있다. 법무법인의 채무의 존재 여부는 기존에 가입해 있는 구성원이든 신규로 가입하는 변호사든 잘 알 수 없는 영역이다. 신입구성원의 책임이 저렇게 엄중함에도 헌법재판소의 판시 내용은 너무도 사안을 가볍게 처리한 것 같아 아쉽다. 누구나 자신의 잘못이 없이 책임을 부담하는 것은 자기책임의 원리에 맞지 않는다.

합명회사의 규정을 준용하도록 하는 변호사법의 태도는 현실을 반영하지 못하는 것으로 신속하게 법무법인(유한)과 같이 담당변호사와 법인이 연대하여 책임을 지도록 하는 것으로 변경되어야 한다. 법률사무소의 대부분을 차지하는 법무법인의 구성원에 대하여 무한연대책임을 부과하는 것은 사건수임의 어려움보다 더 불안한 요소로 작용하고 있다.