"기본권 보호 위해 일부 행정조사에도 법관 발부 영장 필요하다"

행정조사를 기본권 보호의 측면에서 심도 있게 논의, 영장주의의 적용 가능성을 살펴본 자리가 마련됐다. 지난 15일 대법원 헌법연구회(회장 김시철)와 한국공법학회(회장 김대환)는 ‘행정조사에 대한 헌법적 관점에서의 사법적 통제’를 주제로 공동학술대회를 개최했다.

‘행정조사’란 행정기관이 정책을 결정하거나 직무를 수행하는 데 필요한 정보나 자료를 수집하기 위해 행하는 현장조사, 문서열람, 시료채취 등의 활동을 말한다. 조사대상자에게 보고를 요구하거나 자료제출 및 출석, 진술 등을 요구할 수도 있다.

이 같은 행정조사는 실무에서는 행정 목적 실현을 위해 상당히 중요하게 다뤄지는 유형이지만 기본권 보호의 관점에서는 크게 주목받지 못해 왔다. 이에 대법원과 한국공법학회는 학술적, 실무적 요청에 따라 이 같은 논의의 장을 마련했다고 전했다.

제1주제 ‘행정조사와 영장주의- 법률유보원칙, 적법절차원칙과의 관계 등에 비춰본 적용 여부를 중심으로’는 수원지방법원 한웅희 판사가 발표했다. 한 판사는 “행정조사의 태양은 워낙 다양한 까닭에 행정조사로 시작된 것이 형사수사로 확대되는 경우를 자주 찾아볼 수 있다”고 문제를 제기했다.

“행정조사는 형사수사보다 덜 엄격한 절차적 보장이 이뤄지는 조사절차인데, 행정조사의 결과물이 형사수사절차에서 사실상 그대로 사용되어 조사 대상자는 형사수사일 때보다 절차적 권리 등을 제대로 보장받지 못한 상태에서 결과적으로 형사처벌까지 받게 된다”는 것이 그의 말이다.

한 판사는 ‘행정조사의 조사목적에 따른 분류’ 중 △법규이행 여부를 확인하기 위한 조사 (예. 탈법행위 금지여부 확인 등을 위한 독점규제 및 공정거래에 관한 법률상 조사) △행정처분의 전 단계로서 사실확인을 위한 조사 (예. 장애인고용촉진 및 직업재활법상 부담금처분 등을 위한 조사)의 경우가 특히 행정형벌이나 행정제재로 이어질 가능성이 높은 경우라고 봤다.

한 판사는 영장주의를 규정한 헌법 제12조 제3항과 제16조 및 사후영장을 규정한 제12조 제3항 단서를 중심으로 가능한 해석론과 입법론을 고찰, 향후 학계와 실무계의 연구 필요성을 당부하기도 했다.

제2주제 ‘개별 행정영역의 행정조사에 있어 영장주의의 적용에 관한 공법적 고찰- closely regulated industry를 중심으로’는 부산대학교 김재선 교수가 발표했다.

김 교수는 “행정조사에 대한 권리보장 논의를 일반적으로 규율하기가 쉽지는 않다”고 전제했다. “행정영역이 다양해지면서 주택법, 소방법 등에 근거한 단순실태조사에서부터 일반적 법령준수여부에 대한 행정조사, 사회보장 영역에서 사회보장급여 지급여부 결정을 위한 확인 성격의 행정조사, 조세·금융·공정거래 등 공공성이 중요한 영역에서의 법령준수여부에 관한 행정조사 등 침해영역이 다양해지고 있다”는 것이다.

그는 시사점을 찾을 사례로 행정영장 개념을 인정하고 있는 미국의 사례를 소개했다. 그에 따르면 미국은 행정조사에서 영장주의를 원칙적으로 인정하되 예외적으로 특정 산업(closely regulated industry)에 대해서만 제외하고 있다.

김 교수는 “공공의 이익이 중요하게 생각되는 세무, 금융, 통신, 환경, 출입국 등의 영역에서 우선적으로 행정영장 논의를 할 수 있을 것”이라는 견해를 보였다.

이어 “행정청이 법원에 직접 영장을 신청하는 미국의 영장신청 절차와 관련해서는 우리 헌법이 사실상 영장신청을 형사절차에서 이뤄지는 것으로만 예정하고 있는 한계가 있다”면서도 “지방세기본법 제115조, 조세범처벌절차법 제9조, 관세법 제296조, 도로교통법 제44조가 영장 발부를 요건으로 하는 것과 같이 공공안전이나 질서유지 중요성이 큰 경우에 행정조사영장 또는 행정수색영장을 도입할 수 있을 것”이라고 말했다.