​​변호사시험 응시기회 박탈당한 후 로스쿨 재입학한 경우 응시자격 유무

원고는 2010년 법학전문대학원에 입학한 다음, 석사학위취득 예정자 또는 취득자로서 2013. 1.에 실시된 제2회 변호사시험부터 2017. 1.에 실시된 제6회 변호사시험까지 5회 응시하여 모두 불합격하였다.

원고는 변호사시험의 응시기간과 응시횟수를 법학전문대학원의 석사학위를 취득한 달의 말일 또는 취득예정기간 내 시행된 시험일부터 5년 내에 5회로 제한한 변호사시험법 제7조 제1항(이하 '응시기회제한조항'이라 한다)으로 인하여 더 이상 변호사시험에 응시하지 못하게 되자, 법학전문대학원의 석사학위를 재취득하기 위하여 2019. 3.경 〇〇대학교 법학전문대학원에 다시 입학하였다.

가. 원고의 주장

원고는 향후 취득하게 될 새로운 법학전문대학원 석사학위에 기해 변호사시험에 다시 응시하려고 하는바, 다음과 같은 이유로 변호사시험에 응시할 지위가 있음의 확인을 구한다.

1) 법학전문대학원 설치·운영에 관한 법률, 변호사시험법 등 관계 법령에 변호사시험에서 5년 내에 5회 모두 불합격한 사람이 다른 법학전문대학원에 재입학하는 것을 금지하거나 석사학위 재취득 시 변호사시험의 재응시를 불허하는 명시적인 규정이 없고, 응시기회제한조항에서의 석사학위 취득을 '최초'의 석사학위 취득으로 해석하는 것은 위 조항의 문언에 반하거나 문언의 의미를 원고에게 불리하게 확장하는 것으로 허용될 수 없다. 만약 응시기회제한조항을 위와 같이 해석하면 직업선택의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다.

2) 피고는 관계 법령 또는 유권해석을 통해 원고가 〇〇대학교 법학전문대학원에 다시 입학하지 못하도록 할 수 있었음에도 아무런 조치를 취하지 않았는바, 이제 와서 원고가 석사학위를 다시 취득하더라도 변호사시험에 재응시할 수 없다고 하는 것은 신뢰보호의 원칙과 비례원칙에 위배된다.

나. 응시기회제한조항의 해석과 헌법 위반 여부

변호사시험법 제7조 제1항은 본문에서 변호사시험(제8조 제1항의 법조윤리시험은 제외한다)은 법학전문대학원 설치․운영에 관한 법률 제18조 제1항에 따른 법학전문대학원의 석사학위를 취득한 달의 말일부터 5년 내에 5회만 응시할 수 있다고 규정하고, 단서에서 제5조 제2항에 따라 시험에 응시한 석사학위취득 예정자의 경우 그 예정기간 내 시행된 시험일부터 5년 내에 5회만 응시할 수 있다고 규정하고 있을 뿐, 변호사시험에서 5년 내에 5회 모두 불합격한 후 다른 법학전문대학원에서 석사학위를 다시 취득한 사람의 변호사시험 응시기회제한에 대하여는 명시적으로 규정하고 있지 않다.

그러나 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 이러한 응시기회제한조항은 최초의 법학전문대학원 석사학위 취득(예정) 시점으로부터 제한된 응시기회 내에 합격하지 못한 사람에 대하여 설령 그 사람이 법학전문대학원의 석사학위를 다시 취득한다 하더라도 변호사시험의 재응시를 허용하지 않는 것으로 해석하여야 하고, 이와 같은 해석이 직업선택의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다고 볼 수도 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

1) 종래 사법시험 제도는 그 응시횟수에 아무런 제한이 없고, 응시자격에도 실질적으로 제한이 없어 법조인 선발․양성과정과 법과대학에서의 법학교육이 제도적으로 연계되어 있지 않았다. 법학교육을 체계적으로 받았는지 여부와 상관없이 사법시험에만 합격하면 법조인이 될 수 있으므로, 법조인이 되기를 원하는 우수한 인력들이 대학에서의 법학교육을 도외시하고 고시학원으로 몰리는 현상이 나타났고, 충분한 인문교양이나 체계적인 법학지식이 결여된 상태에서 시험 위주의 도구적인 법률지식만을 습득하게 되었다. 또한 과다한 응시생이 장기간 사법시험에 빠져 있는 폐해가 나타났고, 법학 이외의 인문사회계열이나 심지어 이공계열의 우수한 인재까지도 전공학과 공부보다는 사법시험에 매달리게 되어 법학뿐만 아니라 다른 분야의 대학교육에까지 파행적인 결과를 초래하였다. 이처럼 법조인 선발 및 양성과정에서 수많은 인재들이 탈락하고 사회 다른 분야로의 진출도 사실상 불가능하게 됨으로써 국가인력의 극심한 낭비 및 비효율성이 발생하였다. 이에 따라 교육을 통해 다양한 학문적 배경을 가진 전문법조인을 양성하고, 법학교육을 정상화하며, 과다한 응시생이 장기간 사법시험에 빠져 있음으로 인한 국가인력의 극심한 낭비와 비효율성을 막기 위한 취지에서 법학전문대학원 제도가 도입되었고, 변호사시험과의 연계를 통하여 이러한 도입 목적을 효과적으로 달성하기 위하여 응시기회제한조항을 두게 되었다(헌법재판소 2009. 2. 26. 선고 2008헌마370 결정 등 참조).

2) 만일 법학전문대학원의 석사학위를 다시 취득하였다 하여 변호사시험의 재응시를 허용한다면, 장기간 변호사시험을 준비하는 응시자들이 증가할 것이어서 변호사시험에 무제한 응시함으로 인하여 발생하는 국가인력의 극심한 낭비를 방지한다는 입법목적을 달성할 수 없음은 물론[헌법재판소 2016. 9. 29. 선고 2016헌마47, 361, 443, 584, 588(병합) 전원재판부 결정 참조], 향후 법학전문대학원이 교육을 통해 다양한 학문적 배경을 가진 전문법조인을 양성한다는 본래 취지와 달리 단순히 변호사시험의 응시기회를 추가로 얻기 위한 수단으로 전락하여 법학전문대학원 제도의 근간 자체가 흔들리게 될 우려가 있다.

3) 변호사시험에서 5년 내에 5회 모두 불합격한 사람이 다른 법학전문대학원의 석사학위를 재취득하였다 하여 변호사시험에 응시할 기회를 다시 부여한다면, 현행 변호사시험이 절대평가방식이 아닌 상대평가방식으로 이루어지는 점 등에 비추어, 법학전문대학원 교육과정에서의 과다경쟁, 석사학위를 한 번만 취득한 다른 변호사시험 응시자들과의 형평 등 또 다른 문제가 발생할 소지가 있다.

4) 입법자는 응시자가 적정한 기간 내에 법률사무 수행능력을 갖출 수 있는지를 평가하여 부적격자를 걸러내는 등 응시기회제한조항을 통해 자격취득시험으로서의 충실한 검정기능을 수행하도록 하고 있는바, 만일 법학전문대학원의 석사학위를 다시 취득하였다 하여 변호사시험의 재응시를 허용한다면, 이러한 검정기능이 형해화되어 우수한 법조인 양성이라는 법학전문대학원의 목적이 몰각될 우려가 있다.

5) 침익적 행정행위의 근거가 되는 행정법규는 문언에 따라 엄격하게 해석․적용하여야 하고, 그 행정행위의 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석해서는 안 되지만, 법률문언의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 한 그 법률의 입법취지와 목적, 입법연혁 등을 고려한 목적론적 해석이 배제되는 것은 아니다. 법학전문대학원의 석사학위를 다시 취득한 사람에 대하여 변호사시험의 재응시를 허용하지 않는 것으로 응시기회제한조항을 해석하더라도, 이는 문언의 통상적인 의미와 범위 안에서 위 조항의 입법취지에 따른 목적론적 해석을 한 것으로서, 확장해석이나 유추해석에 해당한다고 할 수 없다.

6) 어떠한 직업분야에 관하여 자격 제도를 만들면서 그 자격 요건을 어떻게 설정할 것인가에 관하여는 국가에게 폭넓은 입법재량권이 부여되어 있으므로 유연하고 탄력적인 심사를 할 수 있는바, 앞서 본 여러 사정에 비추어 보면, 변호사시험에 무제한 응시함으로 인하여 발생하는 인력의 낭비 등을 방지하고자 하는 응시기회제한조항의 입법목적은 정당하고, 그러한 목적을 달성하기 위하여 응시자가 법률사무 수행능력이 있음을 입증할 기회를 최초의 법학전문대학원 석사학위 취득(예정) 시점으로부터 5년 내에 5회로 제한한 것은 입법재량의 범위 내에 있는 적절한 수단에 해당하며, 침해의 최소성 원칙에 위배되지 않고, 법익의 균형성도 인정된다. 따라서 법학전문대학원의 석사학위를 다시 취득한 사람에 대하여 변호사시험의 재응시를 허용하지 않는 것으로 응시기회제한조항을 해석하더라도, 이를 두고 직업선택의 자유를 침해한다고 할 수는 없다.

다. 신뢰보호의 원칙 등 위반 여부

① 법학전문대학원 입학과 변호사시험의 응시기회는 별개의 문제로서, 원고가 응시기회제한조항에도 불구하고 법학전문대학원에 다시 입학하여 석사학위를 추가로 취득하는 것은 관계 법령상 특별한 제한이 없는 한 얼마든지 가능한 점, ② 피고가 원고의 법학전문대학원 재입학을 금지하는 조치를 취하지 않았다는 사정만으로 원고에게 변호사시험 재응시기회를 제한하지 않겠다는 신뢰를 부여하였다고 볼 수 없는 점, ③ 설령 원고가 충북대학교 법학전문대학원에서 석사학위를 다시 취득하면 변호사시험에 재응시할 수 있다고 믿었다 하더라도, 이를 보호가치 있는 정당한 신뢰라고 보기 어려운 점, ④ 변호사시험에 무제한 응시함으로 인하여 발생하는 인력 낭비의 방지 등 응시기회제한조항이 추구하는 공익적 가치가 원고가 입게 될 불이익에 비하여 중대해 보이는 점 등에 비추어 보면, 신뢰보호의 원칙이나 비례원칙에 위배된다는 원고의 주장 역시 받아들일 수 없다.

라. 결론

그렇다면 원고의 주위적 청구와 예비적 청구는 모두 이유 없으므로, 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

1) 응시기회제한조항인 변호사시험법 제7조 제1항은 변호사시험의 응시기간과 응시횟수를 '법학전문대학원의 석사학위를 취득한 달의 말일부터 5년 내에 5회'라고 규정하고 있을 뿐, 변호사시험에서 5년 내에 5회 모두 불합격한 사람이 다른 법학전문대학원에 재입학하는 것을 금지하거나 석사학위 재취득 시 변호사시험의 재응시를 불허한다고 명시하고 있지 않다. 응시기회제한조항에서의 '석사학위'의 의미를 '최초의 석사학위'로 해석하는 것은, 그 문언의 통상적 의미를 벗어나 문언에도 없는 새로운 구성요건을 추가하여 원고에게 불리하도록 침익적 범위를 넓히는 확장해석을 하는 것이어서 법률해석의 원칙에 위배되어 위법하다. 응시기회제한조항을 원고와 같이 법학전문대학원을 졸업한 후 새로 법학전문대학원에 입학한 사람의 변호사시험 재응시를 제한하는 것으로 해석한다면 위 법률 조항이 달성하려는 공익보다 원고의 사익을 중대하게 침해하는 것이어서 위법하다.

2) 석사학위를 다시 취득하더라도 변호사시험에 재응시할 수 없는 것이라면, 피고는 애초에 법학전문대학원의 재입시 자체를 제한하는 입법을 하거나 최소한 시행령 등으로 법학전문대학원의 입시 관련 규정에 이를 명확히 하였어야 하고, 관계 법령 또는 유권해석을 통해 원고가 충북대학교 법학전문대학원에 다시 입학하지 못하도록 하였어야 함에도 아무런 조치를 취하지 아니하였다. 원고는 충북대학교 법학전문대학원에 정상적으로 입학함으로써 변호사시험에 응시할 수 있다고 신뢰하게 되었고, 이는 보호가치 있는 정당한 신뢰이므로, 피고의 위와 같은 부작위에 대한 원고의 신뢰는 보호되어야 한다.

3) 앞서 본 바와 같은 위 조항의 입법취지와 목적, 기능, 입법연혁 등을 고려할 때, 최초의 법학전문대학원 석사학위 취득(예정) 시점으로부터 제한된 응시기회 내에 합격하지 못하고 법학전문대학원의 석사학위를 다시 취득한 사람에 대하여 변호사시험의 재응시를 허용하지 않는 것으로 응시기회제한조항을 해석하는 것은 목적론적 해석으로서 허용이 되고, 그것이 문언의 통상적 의미를 벗어났다거나 확장해석 또는 유추해석에 해당한다고 볼 수 없다.

변호사시험법상 응시기회제한 조항의 적용을 받아 응시기회가 박탈된 사람이 다시 법학전문대학원에 입학하여 졸업한 경우에 변호사시험에 응시할 수 있는지도 문제된 바 있었다. 위에서 본 판결에서는 응시기회제한을 당한 사람이 다시 법학전문대학원에 입학한 재학생 상태에서 변호사시험응시자격이 있는지를 확인하는 소송을 제기한 것이다. 그런데 위 판결이 나오기 전에 헌법재판소가 2016년 응시기회제한 제도에 관한 합헌결정을 할 때, 그 결정문에 이와 관련된 논점이 문제되어 판시한 내용이 나온다.

가. 헌법재판소 2016. 9. 29. 선고 2016헌마47·361·443·584·588(병합) 결정 사건에서의 청구인들의 주장과 판단

청구인들은 응시기회를 박탈당한 자가 다시 법학전문대학원을 졸업하였음에도 응시기회를 다시 부여하지 않는 것은 위헌이라는 주장을 하였다. 즉, 청구인들은 변호사시험에 5년 내에 5회 모두 불합격한 자가 법학전문대학원을 다시 졸업한 경우에 변호사시험을 5년 내에 5회 응시할 기회를 재부여하지 않는다면 침해의 최소성에 위배된다고 주장한다.

그러나 법학전문대학원 석사학위를 다시 취득하였다 하여 변호사시험의 재응시를 허용한다면 장기간 변호사시험을 준비하는 응시자들이 증가할 것이어서 변호사시험에 무제한 응시함으로 인하여 발생하는 인력의 낭비, 응시인원의 누적으로 인한 시험합격률의 저하를 방지한다는 입법목적을 달성할 수 없다. 따라서 응시기회제한조항은 최초의 법학전문대학원 석사학위 취득(예정)시점으로부터 제한된 응시기회 내에 합격하지 못한 자에 대하여 설사 법학전문대학원 석사학위를 다시 취득하더라도 변호사시험의 재응시를 허용하지 않는 규정으로 보아야 하며, 이 조항이 입법목적을 달성하기 위한 기본권 제한의 필요한 범위를 벗어났다고 할 수 없다.

헌재 2018. 3. 29. 선고 2017헌마387 등 결정 변호사시험법 제7조 제1항 위헌확인 사건에서는 별도의 판시내용이 없지만, 동일한 입장을 견지하는 것으로 보인다.

나. 헌법재판소의 위 결정에 대한 비판적 검토

헌법재판소의 위 결정은 변호사법의 결격사유와 변호사시험법의 응시 결격사유를 전혀 고려하지 않고 있다. 변호사법 제5조는 "변호사의 결격사유"를 규정하고 있는데, 결격사유의 어느 하나에 해당하는 자는 변호사가 될 수 없다. 여기서 "변호사가 될 수 없다."는 의미는 변호사인 자는 결격기간 동안 변호사 직무를 할 수 없다는 것이고, 변호사가 아닌 자는 결격기간 동안 변호사 자격을 취득할 수 없다는 것이다(정형근, "변호사의 자격등록과 등록거부 제도에 관한 고찰 – 서울고등법원 2016. 10. 29. 선고 2016나2013008 판결 -", 법조 통권 제732호(2018. 12.), 687면.).

헌법재판소는 "변호사 결격조항은 이미 변호사자격을 취득한 사람에 대하여 사후적으로 발생한 윤리적 사유를 문제"(헌재 2013. 9. 26. 2012헌마365) 삼는다고 판시한 것이 발견된다. 이는 변호사의 결격사유는 변호사 자격취득을 위한 소극적 요건임과 동시에 변호사 자격의 소멸사유라는 점에서 한 측면을 언급한 것이라 할 수 있다.

변호사시험에 합격한 자(변호사법 제4조 제3호)는 합격자 발표를 하는 순간 변호사의 자격을 취득한다. 그러므로 변호사법 제5조에 규정된 변호사의 결격사유는 변호사시험의 응시 결격사유도 포함하고 있다. 다만, 변호사법에서는 징계처분에 의하여 면직된 후 2년이 지나지 아니한 자(제6호) 및 파산선고를 받고 복권되지 아니한 자(제9호)는 변호사 결격사유에 해당되지만, 변호사시험 응시 결격사유에는 해당되지 않는다. 따라서 면직처분을 받은 자 또는 파산선고를 받은 자는 변호사시험에 응시할 수는 있다. 그렇지만 변호사법상 변호사 결격사유에 해당되기 때문에 법무부는 합격처분을 하여서는 아니된다. 따라서 이 경우에도 변호사시험 응시 결격사유로 포함시키는 것이 타당할 것이다.

변호사시험 응시자격은 법학전문대학원의 석사학위를 취득하였거나 취득예정자에게 주어진다. 변호사시험에 응시할 수 없는 "응시 결격사유"(변호사시험법 제6조) 중에는 법학전문대학원 석사학위를 다시 취득한 자에 대해서는 응시 결격사유에 해당된다고 명시하지 않고 있다. 그렇기 때문에 응시기회를 상실한 자가 법학전문대학원에 입학하여 다시 석사학위를 취득하였더라도 변호사법과 변호사시험법의 결격사유에 해당되지 않는다. 따라서 그는 변호사시험에 응시할 자격이 있다. 그럼에도 변호사시험법 제7조 규정이 변호사법의 결격사유 및 변호사시험법의 응시 결격사유 규정의 적용을 배제할 수 있다는 견해도 제기될 수 있지만, 현행법의 해석론을 벗어난 것이다. 이와 결론을 달리하는 헌법재판소의 결정과 위 서울행정법원과 서울고등법원 판결은 변호사법 및 변호사시험법상의 응시 결격사유를 충분히 검토하지 않는 법리오해에서 비롯된 것이라 할 수 있다.

헌법재판소 판시처럼 응시자격을 제한하려면 변호사시험 응시 결격사유에 "법학전문대학원의 석사학위를 취득하였던 자가 다시 석사학위를 취득하거나 그 예정인 자"라는 취지의 규정을 변호사법의 변호사 결격사유 및 변호사시험법의 응시 결격사유에 신설해야 한다. 이런 규정이 없는 현재의 변호사시험법에서는 다시 법학전문대학원에 입학하여 졸업한 자에 대해서는 5년 내에 5회 응시기회가 허용된다고 해야 한다(정형근, "변호사시험법 제7조 "응시기간 및 응시횟수의 제한"에 관한 헌법재판소의 결정에 대한 비판적 검토 - 헌재 2016. 9. 29. 2016헌마47·361·443·584·588(병합) -", 원광법학 제35권 제2호(2019. 6.), 25~27면).

아무튼 헌법재판소의 결정과 응시기회제한을 당한 사람이 다시 법학전문대학원에 입학하였지만 변호사시험 응시자격이 없다는 판결을 고려해 보면, 향후 응시기회제한을 당한 사람이 다시 법학전문대학원에 입학하거나 졸업하는 사례는 발생하지 않을 것으로 보인다.

현재 국회에 응시기회제한 제도의 개선을 위한 아래와 같은 개정안이 발의되어 있지만, 이 가혹한 제도의 획기적인 개선을 위한 입법안은 마련되지 않고 있다. 김남국의원이 대표발의한 변호사시험법은 법학전문대학원 석사학위 취득 후 임신이나 출산을 한 경우에는 임신기간 및 그 종료 후 3개월의 기간을 응시기간에 산입하지 않도록 하려는 내용을 포함하고 있다(안 제7조제2항제2호 신설). 또한 변호사시험 응시기회를 응시기간 및 응시횟수가 기준일로부터 5년 이내에 5회만 응시할 수 있도록 제한하고 있고, 이에 대한 예외는 병역의무를 이행하는 경우에만 인정되고 있다.

그런데 병역의무 이행 외에도 임신·출산, 질병, 생계곤란 등 사회통념상 5년 이내에 정상적으로 변호사시험을 준비·응시할 것으로 기대하기 어려운 사유가 인정될 여지가 있음에도 이를 고려하지 않고 일률적으로 5년 이내로 기간을 제한하는 것은 평등권을 침해하고 직업선택의 자유를 과도하게 제한한다는 의견이 있다. 이에 변호사시험 응시에 관한 5년 이내 기간의 제한을 폐지하여 로스쿨 제도 도입 취지를 살리고, 응시 제한으로 인한 기본권 침해를 해소하고자 하는 내용의 변호사시험법 개정안(안 제7조제1항, 같은 조 제2항 삭제, 제9조제1항 및 제10조)이 발의되어 있다.