변호사에 대한 징계처분과 불복절차의 변천 (1)

1949.11.7. 최초로 제정된 변호사법은 법무부가 변호사징계권을 행사하도록 했다. 징계사유는 변호사법과 변호사회 회칙 위반으로 국한되어 있었으며, 검찰총장이 징계개시를 신청하도록 했다. 즉, 변호사의 징계는 징계위원회가 행한다(제19조 제1항). 징계위원회는 위원장 1인과 위원 4인으로 조직하며 그 외에 예비위원 4인을 둔다(제19조 제2항).

법무부장관은 직무상 위원장이 되며, 위원과 예비위원은 법무부 국장 이상의 직에 있는 자와 변호사 중에서 법무부장관이 동삭의 인원을 임명한다(제19조 제3항). 위원과 예비위원의 임기는 1년으로 한다(제19조 제4항). 징계위원회의 처분에 대하여 불복이 있는 자는 그 통지를 받은 날로부터 7일 이내에 대법원에 즉시항고를 할 수 있다(변호사법 제22조).

변호사 징계처분에 대하여는 3심급의 재판받을 기본권을 보장하지 않고, 대법원에 즉시항고만을 허용한 특징이 있다. 징계처분을 받은 변호사에게 헌법이 보장하는 재판청구권의 행사를 제한하는 문제점을 갖고 있었다.

1993.3.10. 개정된 변호사법은 변호사 징계권의 일부를 대한변호사협회로 이관하였다. 정부가 제안한 변호사법 개정이유를 보면, "변호사단체의 자율정화기능을 활성화하기 위하여 현재 법무부가 관장하고 있는 변호사 징계권의 일부를 대한변호사협회에 이관"한다고 밝히고 있다.

그리하여 법무부가 관장하고 있던 변호사 징계권 중 공소제기사건 및 변협징계위원회의 결정에 대한 이의신청 사건등은 법무부변호사징계위원회에서 심의하고, 새로이 대한변호사협회에 두는 변호사징계위원회는 변호사법위반 사건 및 회칙위반 사건등에 대하여 심의하도록 하여 변호사단체의 자율성 강화를 유도한다고 하였다. 이처럼 변호사의 징계를 2원화시킨 것은 법무부와 대한변호사협회의 타협의 결과라고도 한다(정형근, 변호사법주석 제2판, 942면).

그때 변호사법 제73조는 변호사징계위원회의 설치에 관하여 다음과 같은 규정을 두었다. ① 변호사의 징계는 변호사징계위원회가 행한다. ② 대한변호사협회와 법무부에 각각 변호사징계위원회를 둔다. 변협징계위원회는 다음 각호(① 이 법 위반사건, ② 소속 지방변호사회 또는 대한변호사협회의 회칙위반사건, ③ 변호사로서의 품위손상사건)의 징계사건을 심의한다. 다만, 형사입건되어 공소가 제기된 징계사건을 제외한다(변호사법 제76조 제1항). 변협징계위원회는 징계사건이 변협징계위원회의 심의사항이 아니라고 인정한 때에는 징계사건을 법무부징계위원회에 이송하여야 한다(변호사법 제76조 제2항).

법무부징계위원회가 1993년부터 변협징계위원회의 징계결정에 대한 이의신청 사건을 관장함에 따라서 변호사법 제81조에 징계결정에 대한 불복절차로 이의신청과 대법원에 즉시항고에 관한 내용을 구체화하는 규정을 신설하였다.

변호사법 제81조(징계결정에 대한 불복) ①변협징계위원회의 결정에 대하여 불복이 있는 징계혐의자는 그 통지를 받은 날부터 7일이내에 법무부징계위원회에 이의신청을 할 수 있다. ②법무부징계위원회는 제1항의 규정에 의한 이의신청이 이유있다고 인정한 때에는 변협징계위원회의 징계결정을 취소하고 스스로 징계결정을 하여야 한다. ③법무부징계위원회는 제1항의 규정에 의한 이의신청이 이유없다고 인정한 때에는 이를 기각하여야 한다. ④법무부징계위원회의 결정에 대하여 불복이 있는 징계혐의자는 그 통지를 받은 날부터 7일이내에 대법원에 즉시항고를 할 수 있다. ⑤제4항의 규정에 의한 즉시항고는 집행정지의 효력이 없다. ⑥제4항의 규정에 의한 즉시항고에 관하여는 민사소송법중 재항고에 관한 규정을 준용한다.

1995.12.29. 개정된 변호사법은 변호사단체의 자치권을 확대하고 공익성을 제고한다는 이유로 종전에는 공소가 제기된 변호사 징계사건과 3회 이상 징계전력자에 대한 변호사 징계사건은 법무부에서 관장하였으나 앞으로는 이를 변협에 이관하여 모든 변호사 징계사건을 변협에서 관장하도록 하였다.

그리고 법무부는 변협의 징계결정에 대한 이의신청사건만 심의하도록 하여 변호사단체의 자율성을 강화하였다. 즉, 변협징계위원회는 변호사법 제71조(① 이 법에 위반한 때, ② 삭제 <1995.12.29>, ③ 소속 지방변호사회 또는 대한변호사협회의 회칙에 위반한 때, ④ 직무의 내외를 막론하고 변호사로서의 품위를 손상하는 행위를 한 때)의 규정에 의한 징계사유에 해당하는 징계사건을 심의한다(변호사법 제76조). 법무부징계위원회는 변협징계위원회의 징계결정에 대한 이의신청사건을 심의한다(변호사법 제77조).

반면, 임명공증인과 공증담당변호사에 대한 징계권은 법무부가 맡고 있다. 법무부장관은 공증인이 다음 각 호(① 이 법 및 이 법에 따른 명령을 위반한 경우, ② 감독권자의 직무상 명령 또는 그 밖의 직무상 의무를 위반하거나 품위를 손상하는 행위를 한 경우, ③ 대한공증인협회의 회칙을 위반한 경우)의 어느 하나에 해당하면 제85조에 따른 공증인징계위원회에 징계의결을 요구하여야 한다(공증인법 제82조 제1항). 지방검찰청검사장 및 대한공증인협회의 장은 공증인에게 징계사유가 있다고 인정되면 지체 없이 법무부장관에게 보고하여야 한다(공증인법 제82조 제2항).

1956. 1. 20. 제정된 법관징계법은 법관이 징계처분을 받은 경우 불복할 수 있는 근거 규정을 두지 않았다. 특이하게도 법관을 징계할 때는 대통령에게 보고하는 규정을 두었다. 즉, 위원장은 지체없이 결정서의 등본을 첨부하여 그 결과를 대통령에게 보고하고 결정서 전문을 관보에 게재하여야 한다(법관징계법 제24조).

1949. 9. 26. 제정된 법원조직법은 판사의 임명을 대통령이 행사하도록 했다. 즉, 판사의 임명은 대법관회의의 결의에 의하여 대법원장의 제청으로 대통령이 행하고, 판사의 보직은 대법원장이 행한다(법원조직법 제37조). 그러나 현재는 대법원장과 대법관은 대통령이 임명하고, 판사는 인사위원회의 심의를 거치고 대법관회의의 동의를 받아 대법원장이 임명한다(법원조직법 제41조). 이렇게 대통령을 판사의 임명권자로 하고 있었기에 법관에 대한 징계처분 사실을 대통령에게 보고하도록 하였을 것으로 보인다.

1999. 1. 21. 개정된 법관징계법은 징계처분에 대한 불복절차규정을 신설하였다. 그 입법취지를 보면, "징계처분에 대한 불복절차를 대법원의 단심으로 함으로써 징계청구된 법관의 지위를 조속히 안정시키도록 하고 불복절차에 대한 논란의 소지를 없앰(법 제27조)"라고 한다. 그리하여 피청구인이 징계처분에 대하여 불복하고자 하는 경우에는 징계처분이 있음을 안 날부터 14일 이내에 전심절차를 경유하지 아니하고 대법원에 징계처분의 취소를 청구하여야 한다(법관징계법 제27조 제1항). 대법원은 제1항의 취소청구사건을 단심으로 재판한다(법관징계법 제27조 제2항). 제1항에서 '전심절차를 경유하지 아니하고'란 소청심사위원회의 소청과 같은 절차를 거칠 필요가 없다는 것이다. 법관징계처분에 대한 불복절차는 지금까지 동일하게 유지되고 있다.

검사징계법은 징계처분에 대한 불복절차를 별도로 규정하지 않고 있다. 공무원 징계절차에 따라서 소청심사위원회에 소청심사를 청구해야 할 것 같지만, 검사소청심사위원회는 존재하지 않기 때문에 징계처분을 받은 검사는 행정법원에 징계처분의 취소를 구하는 불복을 할 수 있다.

판례 중에는 "검찰총장이 사무검사 및 사건평정을 기초로 대검찰청 자체감사규정 제23조 제3항, 검찰공무원의 범죄 및 비위 처리지침 제4조 제2항 제2호 등에 근거하여 검사에 대하여 하는 '경고조치'는 일정한 서식에 따라 검사에게 개별 통지를 하고 이의신청을 할 수 있으며⋯(대법원 2021. 2. 10. 선고 2020두47564 판결 [경고처분취소] )"라고 판시하여 검사에 대한 불이익처분에 대한 이의신청을 할 수 있는 것처럼 되어 있지만, 2019. 2. 22. 개정된 대검찰청 자체감사규정 이의신청 등에 관한 규정을 삭제하였다.

2023. 3. 24. 시행 예정인 행정기본법상 이의신청 규정에서도 "공무원 인사 관계 법령에 따른 징계 등 처분에 관한 사항"은 행정기본법 제36조(처분에 대한 이의신청)의 적용을 배제하고 있다. 따라서 징계처분을 받은 검사는 행정소송으로 불복할 수밖에 없다고 할 것이다.

헌법재판소는 2002. 2. 28. 변호사법상 법무부징계위원회의 결정에 대하여 불복이 있는 징계혐의자는 그 통지를 받은 날부터 7일 이내에 대법원에 즉시항고를 할 수 있다는 조항에 대하여 위헌결정을 내렸다(2002. 2. 28. 2001헌가18 변호사법 제100조 제4항 등 위헌제청).

가. 사건의 개요

당해사건의 원고인 이○웅은 변호사인바, 대한변호사협회변호사징계위원회는 1999. 3. 30. 심판외 정○일로부터 위 이○웅에게 주식회사 ○○은행과 심판외인 사이의 보증채무금 반환청구사건을 위임하면서 위 ○○은행을 피공탁자로 하여 공탁을 하여 달라는 요청과 함께 공탁금으로 32,770,977원을 지급하였으나 이○웅이 이를 공탁하지 아니하여 심판외인의 급료 및 퇴직금채권이 가압류됨으로써 물심양면으로 피해를 입었다는 진정서가 접수되자, 이○웅에게 수차례에 걸쳐 경위서의 제출을 요구하였으나 이○웅이 끝까지 이를 제출하지 아니함으로써 변호사로서의 직무를 성실하게 수행하지 아니하여 의뢰인과의 사이에 분쟁을 야기하고, 변호사협회로부터 지시받은 사항을 처리하지 아니하여 변호사로서의 품위를 손상시켰다는 이유로 2000. 2. 14. 과태료 500만원의 징계를 결정하였다.

이○웅은 위 징계결정에 불복하여 법무부변호사징계위원회에 이의신청을 제기하였으나 2000. 6. 17. 그 신청이 기각되자, 그 무렵 대법원에 즉시항고를 제기하는 한편, 2000. 9. 9. 서울행정법원에 위 징계결정의 취소를 구하는 행정소송(2000구28281)을 제기하였고, 서울행정법원은 그 심리 중 변호사법 제100조 제4항 내지 제6항이 당해사건 재판의 전제가 되며 위헌여부에 의문이 있다고 하여 2000. 5. 17. 직권으로 이 사건 위헌여부의 심판을 제청하였다.

나. 판시 사항

⑴ 법관에 의한 재판을 받을 권리의 의미

법관에 의한 재판을 받을 권리를 보장한다고 함은 법관이 사실을 확정하고 법률을 해석·적용하는 재판을 받을 권리를 보장한다는 뜻이고, 그와 같은 법관에 의한 사실확정과 법률의 해석적용의 기회에 접근하기 어렵도록 제약이나 장벽을 쌓아서는 아니되며, 만일 그러한 보장이 제대로 이루어지지 아니한다면 헌법상 보장된 재판을 받을 권리의 본질적 내용을 침해하는 것으로서 우리 헌법상 허용되지 아니한다.

⑵ 대한변호사협회징계위원회에서 징계를 받은 변호사는 법무부변호사징계위원회에서의 이의절차를 밟은 후 곧바로 대법원에 즉시항고하도록 하고 있는 변호사법 제100조 제4항 내지 제6항이, 법관에 의한 재판을 받을 권리를 침해하는 것인지 여부(적극)

대한변호사협회변호사징계위원회나 법무부변호사징계위원회의징계에 관한 결정은 비록 그 징계위원 중 일부로 법관이 참여한다고 하더라도 이를 헌법과 법률이 정한 법관에 의한 재판이라고 볼 수 없으므로, 법무부변호사징계위원회의 결정이 법률에 위반된 것을 이유로 하는 경우에 한하여 법률심인 대법원에 즉시항고할 수 있도록 한 변호사법 제100조 제4항 내지 제6항은, 법관에 의한 사실확정 및 법률적용의 기회를 박탈한 것으로서 헌법상 국민에게 보장된 "법관에 의한" 재판을 받을 권리를 침해하는 위헌규정이다.

⑶ 위 법률조항들이, 전심절차로서 기능하여야 할 법무부변호사징계위원회를 최종적인 사실심으로 기능하게 함으로써, 일체의 법률적 쟁송에 대한 재판기능을 대법원을 최고법원으로 하는 법원에 속하도록 규정하고 있는 헌법 제101조 제1항 및 제107조 제3항에 위반되는지 여부(적극)

변호사법 제100조 제4항 내지 제6항은 행정심판에 불과한 법무부변호사징계위원회의 결정에 대하여 법원의 사실적 측면과 법률적 측면에 대한 심사를 배제하고 대법원으로 하여금 변호사징계사건의 최종심 및 법률심으로서 단지 법률적 측면의 심사만을 할 수 있도록 하고 재판의 전심절차로서만 기능해야 할 법무부변호사징계위원회를 사실확정에 관한 한 사실상 최종심으로 기능하게 하고 있으므로, 일체의 법률적 쟁송에 대한 재판기능을 대법원을 최고법원으로 하는 법원에 속하도록 규정하고 있는 헌법 제101조 제1항 및 재판의 전심절차로서 행정심판을 두도록 하는 헌법 제107조 제3항에 위반된다.

⑷ 위 법률조항들이 의사·공인회계사·세무사·건축사 등 여타 전문직 종사자들에 비하여 합리적 근거 없이 변호사를 차별하는 것인지 여부(적극)

변호사법 제100조 제4항 내지 제6항은 변호사징계사건에 대하여는 법원에 의한 사실심리의 기회를 배제함으로써, 징계처분을 다투는 의사·공인회계사·세무사·건축사 등 다른 전문자격종사자에 비교하여 변호사를 차별대우하고 있는데, 변호사의 자유성·공공성·단체자치성·자율성 등 두드러진 직업적 특성들을 감안하더라도 이러한 차별을 합리화할 정당한 목적이 있다고 할 수 없다.

2005. 1. 27. 개정된 변호사법은 법무부 변호사징계위원회의 결정에 대한 즉시항고제도를 폐지하고, 법무부 변호사징계위원회의 결정에 대하여 불복이 있는 때에는 그 통지를 받은 날부터 90일 이내에 행정법원에 제소할 수 있도록 하였다. 행정법원이 설치되지 않은 지역은 지방법원 본원에 제소할 수 있다. 이는 변호사 징계처분에 대한 고유한 관할은 아니고 일반적인 행정처분의 관할이 그렇다.