사건수임에 관하여 알선 대가를 제공한 변호사 처벌 사건

가. 법률사건의 수임에 관하여 알선의 대가로 금품을 제공하거나 이를 약속한 변호사를 형사처벌하는 구 변호사법 제109조 제2호 중 제34조 제2항 부분(이하 '이 사건 법률조항'이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되는지 여부(소극)

이 사건 법률조항이 규정하는 '법률사건'이란 '법률상의 권리ㆍ의무의 발생ㆍ변경ㆍ소멸에 관한 다툼 또는 의문에 관한 사건'을 의미하고, '알선'이란 법률사건의 당사자와 그 사건에 관하여 대리 등의 법률사무를 취급하는 상대방(변호사 포함) 사이에서 양자 간에 법률사건이나 법률사무에 관한 위임계약 등의 체결을 중개하거나 그 편의를 도모하는 행위를 말하는바, 이 사건 법률조항에 의하여 금지되고, 처벌되는 행위의 의미가 문언상 불분명하다고 할 수 없으므로 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다.

나. 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위배하여 변호사의 직업수행의 자유를 침해하는지 여부(소극)

이 사건 법률조항은 사건 브로커 등의 알선 행위를 조장할 우려가 큰 변호사의 행위를 금지하고, 이에 위반한 경우 형사처벌하는 것으로서 변호사제도의 특성상 변호사에게 요구되는 윤리성을 담보하고, 비변호사의 법률사무 취급행위를 방지하며, 법률사무 취급의 전문성, 공정성, 신뢰성 등을 확보하고자 하는 것인바, 정당한 목적 달성을 위한 적합한 수단에 해당하고, 불필요한 제한을 규정한 것이라 볼 수 없다. 나아가 이 사건 법률조항으로 인하여 수범자인 변호사가 받는 불이익이란 결국 수임 기회의 제한에 불과하고, 이는 현재의 변호사제도가 변호사에게 법률사무 전반을 독점시키고 있음에 따라 필연적으로 발생하는 규제로서 변호사를 직업으로 선택한 이로서는 당연히 감수하여야 할 부분이다. 따라서 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위반하여 변호사의 직업수행의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

(1) 청구인은 변호사로서, 변호사는 법률사건의 수임에 관하여 소개·알선 또는 유인의 대가로 금품·향응 기타 이익을 제공하거나 이를 약속하여서는 아니 됨에도 불구하고, 이에 위반하여 법률사건의 수임에 관하여 알선의 대가로 금품을 제공하거나 제공하기로 약속하였다는 이유로 변호사법 위반죄로 기소되어 징역 10월을 선고받았고(의정부지방법원 2004고단3264, 이하 '이 사건 원심판결'이라 한다), 양형 부당을 이유로 항소하여 벌금 3,000만 원을 선고받았으며(의정부지방법원 2005노157, 이하 '이 사건 재심대상 판결'이라 한다), 상고하지 아니하여 위 판결이 확정되었다.

(2) 청구인은 이 사건 재심대상 판결의 증거가 된 증언이 허위라는 등의 주장을 하며 재심을 청구하였고(의정부지방법원 2011재노3), 법원은 이 사건 재심대상 판결의 이유 중에 증거로 인용된 일부 증언이 허위임이 증명되었다(서울북부지방법원 2009고약28046)는 이유로 재심개시결정을 하였다.

(3) 청구인은 재심 계속 중 청구인에 대한 유죄판결의 근거가 된 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 개정되고, 2005. 1. 27. 법률 제7357호로 개정되기 전의 것) 제109조 제2호 및 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 개정되고, 2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것) 제34조 제2항이 형벌불소급의 원칙 및 명확성원칙에 반하여 위헌이라고 주장하며 법원에 위헌법률심판 제청신청을 하였고(의정부지방법원 2011초기857), 법원은 2012. 2. 3. 이 사건 원심판결 중 청구인에 대한 부분을 파기하면서, 청구인에게 벌금 3,000만 원을 선고하는 한편 청구인의 위 신청을 기각하였다. 이에 청구인은 2012. 2. 16. 위 각 법률조항들의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

청구인은 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 개정되고, 2005. 1. 27. 법률 제7357호로 개정되기 전의 것) 제109조 제2호 전부의 위헌확인을 구하고 있으나, 당해 사건에서 청구인에게 적용된 부분으로 심판의 대상을 한정하기로 하고, 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 개정되고, 2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것) 제34조 제2항은 변호사에게 일정한 행위의 금지의무를 부과하는 것으로서 처벌조항인 이 사건 법률조항의 구성요건을 이루고 있으므로 이 사건 법률조항에 관한 판단에는 위 금지의무에 대한 판단도 포함된다고 할 것이어서 이 부분은 별도의 심판대상으로 삼지 아니한다.

따라서 이 사건 심판의 대상은 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 개정되고, 2005. 1. 27. 법률 제7357호로 개정되기 전의 것) 제109조 제2호 중 제34조 제2항 가운데 '변호사는 법률사건의 수임에 관하여 알선의 대가로 금품을 제공하거나 이를 약속하여서는 아니 된다.'는 부분(이하 '이 사건 법률조항'이라 한다)의 위헌 여부이다.

심판대상조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 개정되고, 2005. 1. 27. 법률 제7357호로 개정되기 전의 것)

제109조(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 7년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있다.

2. 제33조 또는 제34조의 규정에 위반한 자

구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 개정되고, 2005. 1. 27. 법률 제7357호로 개정되기 전의 것) 제109조 제2호 중 제34조 제2항 가운데 '변호사는 법률사건의 수임에 관하여 알선의 대가로 금품을 제공하거나 이를 약속하여서는 아니 된다.'는 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

가. 2000. 1. 28. 법률 제6207호로 개정되기 전의 구 변호사법 제90조 제3호, 제27조 제2항 위반의 죄의 경우, 변호사가 사건 수임에 관하여 알선을 받아 위임계약을 체결한 때에 범죄행위는 종료되는 것임에도, 범죄행위가 종료된 후 개정된 이 사건 법률조항의 시행 이후에 알선의 대가가 지급되었다는 이유로 이 사건 법률조항을 적용하는 것은 이중처벌금지의 원칙 또는 소급입법금지의 원칙에 반한다.

나. 특정인으로부터 알선 대가의 약정 없이 법률사건의 알선을 받고, 위임계약과 보수약정이 이루어진 후에 비로소 알선인의 요구에 따라 금품을 제공하거나 약속하는 것을 처벌하는 것은 청구인의 자유로운 재산 처분을 제한하여 재산권을 침해한다.

다. 이 사건 법률조항에 의할 때, 다수 당사자 소송의 경우에도 일반 소송과 마찬가지로 위임인 별로 법률사건의 알선을 처벌하는 것인지 여부가 불분명하므로 이 사건 법률조항은 명확성원칙에 위반된다.

라. 공직선거법상 사후매수죄(제232조 제1항 제2호)의 경우, 그에 의하여 보호하려는 법익이 이 사건 법률조항에 비하여 훨씬 중대하고, 모든 금품의 제공이 아니라 후보자 사퇴에 대한 대가를 지급할 목적으로 이루어진 금품 제공만을 처벌하는 것과 비교하여, 이 사건 법률조항은 변호사에게 공직후보자보다 무거운 책임을 부과하는 것이므로 헌법에 위반된다.

가. 이 사건 법률조항의 입법연혁

(1) 2000. 1. 28. 법률 제6207호로 개정되기 전의 구 변호사법(이하 '구 변호사법'이라 한다)은, '변호사가 아니면서 금품·향응 기타 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속하고 일정한 법률사건에 관한 행위를 알선한 자'를 처벌하는 규정을 두고(제90조 제2호), 이와 별도로 '법률사건의 수임에 관하여 당사자 기타 관계인을 특정 변호사에게 알선하고, 그 대가로 금품·향응 기타 이익을 받거나 이를 요구한 자'를 처벌하는 규정(제90조 제3호, 제27조 제1항)을 두는 한편, 변호사가 그 정을 알면서 위의 제90조 제2호에 규정된 자로부터 법률사건의 알선을 받는 것을 금지하고 처벌하도록 규정(제90조 제3호, 제27조 제2항)하고 있었다.

(2) 1997년 이른바 '의정부 법조비리 사건'의 발생으로, 사건 브로커를 이용하여 사건을 대거 수임하고 전·현직 법조인이나 수사 관계자들에게 금품·향응을 제공하는 변호사의 행위가 사회적으로 크게 문제되었고, 이후 관련 사건의 재판과정에서 구 변호사법의 해석상 '변호사가 변호사 아닌 자로부터 법률사건의 수임을 알선받은 뒤 사건 당사자로부터 수임료를 받고 법률사건을 수임한 후 그 알선자에게 대가를 지급하는 행위'가 처벌대상이 되는지 여부에 관하여 논란이 제기됨에 따라, 법조비리 근절을 위한 대책의 일환으로서 구 변호사법의 개정 논의가 시작되었다.

(3) 2000. 1. 28. 법률 제6207호로 개정된 변호사법(이하 '변호사법'이라 한다)은 사건브로커를 이용한 변호사의 처벌범위에 관하여 구 변호사법의 해석상 논란이 있었던 부분을 명확히 하기 위하여 이 사건 법률조항을 신설하였으며, 사건브로커나 그를 이용한 변호사 등의 엄정한 처벌을 위하여 관련 규정들의 법정형을 '5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금'에서 '7년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금'으로 상향 조정하였다.

나. 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부

(1) 죄형법정주의의 명확성원칙

죄형법정주의의 명확성원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있게끔 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다.

그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하더라도 입법자가 모든 구성요건을 단순한 의미의 서술적인 개념에 의하여 규정하여야 한다는 것은 아니다. 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 그 점만으로 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성원칙에 반드시 배치되는 것이라고 볼 수는 없다. 즉 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람으로 하여금 그 적용대상자가 누구이며 구체적으로 어떠한 행위가 금지되고 있는지를 충분히 알 수 있도록 규정되어 있다면 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다고 보아야 한다. 그렇게 보지 않으면 처벌법규의 구성요건이 지나치게 구체적이고 정형적이 되어 부단히 변화하는 다양한 생활관계를 제대로 규율할 수 없게 될 것이기 때문이다(헌재 1998. 7. 16. 96헌바35, 판례집 10-2, 159, 169 참조).

한편 법규범의 의미내용은 법규범의 문언뿐만 아니라 입법목적이나 입법취지, 입법연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화하게 된다. 그러므로 이 사건 법률조항이 명확성원칙에 위반되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 이 사건 법률조항의 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다(헌재 2005. 6. 30. 2002헌바83, 판례집 17-1, 812, 822 참조).

(2) 판단

(가) 이 사건 법률조항은, 변호사가 법률사건의 수임에 관하여 알선의 대가로 금품을 제공하거나 이를 약속하는 것을 금지하는데, 이는 변호사법 제34조 제1항, 변호사법 제109조 제1호가 규정하는 알선 금지 내지 법률사무 취급 금지와 그 맥락을 같이 하는 것이다.

따라서 이 사건 법률조항이 규정하는 '법률사건'이란 변호사법 제109조 제1호에 의하여 비변호사의 사무취급이 금지되는 '법률사건'과 동일한 의미로 이해할 수 있고, 변호사법 제109조 제1호의 '법률사건'이 '법률상의 권리ㆍ의무의 발생ㆍ변경ㆍ소멸에 관한 다툼 또는 의문에 관한 사건'을 의미함은 그 입법취지, 입법연혁, 규정형식, 변호사의 업무범위에 관한 변호사법 제3조 등을 종합할 때 명백하다(헌재 2000. 4. 27. 98헌바95 등, 판례집 12-1, 508, 534-535; 헌재 2010. 10. 28. 2009헌바4, 판례집 22-2하, 74, 79; 대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도1039 판결 참조).

그리고 이 사건 법률조항이 규정하는 '알선' 역시 변호사법 제109조 제1호에 의하여 금지되는 비변호사의 알선과 동일하다고 할 것인데, '알선'이란 법률사건의 당사자와 그 사건에 관하여 대리 등의 법률사무를 취급하는 상대방(변호사 포함) 사이에서 양자 간에 법률사건이나 법률사무에 관한 위임계약 등의 체결을 중개하거나 그 편의를 도모하는 행위를 말한다(대법원 2000. 6. 15. 선고 98도3697 판결)고 볼 수 있고, 이는 형사법상 알선수뢰죄, 알선수재죄가 규정하는 '알선' 등 법률용어로서의 '알선'에 관한 해석론 등에 비추어 보아도 그 의미가 분명하다.

나아가 '금품을 제공하거나 또는 제공하기로 약속'하는 행위는 그 문언 자체의 의미가 명확하므로 명확성원칙 위반 여부의 문제가 제기될 여지가 없다.

한편, 금품 제공 등은 알선의 '대가'로 이루어져야 하는데, 비변호사의 법률사무 취급, 알선을 금지하는 변호사법의 관련 규정의 내용과 '대가(代價)'라는 개념의 통상적 의미·용법을 종합하면, 이 사건 법률조항은 법률사건의 수임에 관한 알선에 대한 보수 또는 보상을 목적으로 알선행위자나 그 이해관계인에게 금품을 제공하거나 제공하기로 약속하는 행위를 처벌 대상으로 규정한 것이라고 해석되고, 구체적으로 어떤 경우에 대가성이 있는지에 관하여는 사회통념과 건전한 상식에 따라 구체적·개별적으로 정해질 수밖에 없는바, 알선 행위의 내용, 알선 행위가 이루어지게 된 동기, 경위 및 목적, 변호사와 알선행위자 사이의 관계 등 제반사정을 종합하여 합리적으로 판단할 수 있다.

즉 이 사건 법률조항에 의하여 금지되고, 처벌되는 행위의 의미가 문언상 불분명하다고 할 수 없으며, 이 사건 법률조항의 수범자인 변호사는 물론이고 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인이라면 이 사건 법률조항에 의하여 금지되는 행위가 무엇인지를 예측하는 것이 현저히 곤란하다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다.

(나) 한편, 청구인은 이 사건 법률조항이, 다수 당사자 소송의 경우에도 일반 소송과 마찬가지로 위임인 별로 법률사건의 알선을 처벌하는 것인지 여부가 불분명하므로 이 사건 법률조항은 명확성원칙에 위반된다고 주장한다.

그러나 청구인이 지적하고 있는 부분은 명확성과 관련된 부분이라기보다는 죄수(罪數) 평가의 문제로서, 이 사건 법률조항의 구성요건에 해당하는 행위를 수개의 행위로 볼 수 있는지, 수개의 행위로 평가되는 경우 단일하고 계속된 범의가 존재하는지, 시간적 연속성 및 피해 법익 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하는, 구체적인 사안에서 이루어지는 법원의 일상적인 법률 해석ㆍ적용의 문제라고 할 것이다. 따라서 청구인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

다. 직업수행의 자유 침해 여부

(1) 제한되는 기본권

이 사건 법률조항은 변호사가 법률사건 수임에 관하여 알선의 대가로 금품을 제공하는 행위를 금지하고, 처벌하는 것을 그 내용으로 하는데, 청구인은 재산권의 침해를 주장한다. 그러나 이 사건 법률조항이 제한하는 것은 변호사의 직무에 해당하는 '법률사건의 수임'에 관하여 알선의 대가로서 금품을 제공하는 것이므로 가장 직접적으로 제한되는 기본권은 직업수행의 자유라고 할 것이다.

따라서 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위반하여 직업수행의 자유를 침해하는지 살펴본다.

(2) 직업수행의 자유 침해 여부

(가) 이 사건 법률조항은 변호사가 법률사건의 수임에 관하여 알선을 받는 대가로서 금품을 제공하거나 이를 약속하는 것을 금지하고, 변호사 제도의 취지에 반하는 행위를 저지르는 비변호사와 결탁하거나 이를 유인·조장할 수 있는 방법으로 법률사건의 수임을 추구하는 것을 제한한다.

이는 기본적 인권을 옹호하고 사회정의를 실현하며, 사회질서 유지와 법률제도 개선을 위해 노력해야 할 변호사가 변호사에게 요구되는 높은 윤리적 의무에 배반하는 행위를 하는 것을 직접 억제하여 법률사무 처리의 공공성과 신뢰성을 유지할 수 있도록 한다. 또한 변호사에 의하여 조장될 수 있는 비변호사의 알선행위를 억제함으로써, 비변호사가 법률사건의 수임을 알선하여 경제적 이익을 얻을 목적으로 불필요한 분쟁을 유발하거나 허위, 과장 그 밖의 부정한 방법으로 당사자의 오해를 불러일으키고, 손해를 입히는 등 사회질서를 혼란에 빠뜨릴 수 있는 행위를 저지르는 것을 방지한다. 나아가 알선행위의 대가 제공에 소요되는 부담을 사건 당사자 등에게 지움으로써 법률사무 처리 비용이 부당하게 상승하는 것을 막는다.

결국 이 사건 법률조항은 변호사 제도의 특성상 변호사에게 요구되는 윤리성을 담보하고, 비변호사의 법률사무 취급행위를 방지하며, 법률사무 취급의 전문성, 공정성, 신뢰성 등을 확보하고자 하는 것인바, 입법목적의 정당성이 인정된다.

(나) 이 사건 법률조항이 특히 알선 행위를 조장할 우려가 큰 변호사의 행위, 즉 법률사건의 수임에 관하여 알선의 대가로 금품을 제공하거나 이를 약속하는 행위를 금지하고, 이에 위반한 경우 형사처벌하는 것은 위와 같은 목적의 달성에 기여하는 적합한 수단이라 할 것이다.

(다) 변호사법은 법률사건이나 법률사무의 수임에 관한 비변호사의 알선행위를 금지하고 형사처벌하는 규정(변호사법 제109조 제1호 또는 변호사법 제109조 제3호, 제34조 제1항)을 두고 있고, 변호사가 법률사건의 수임을 알선받는 것을 금지하고 처벌하는 규정(변호사법 제109조 제2호, 제34조 제3항) 역시 두고 있다.

그러나 금품을 목적으로 법률사무를 취급하고 알선하는 이른바 사건브로커를 이용하려는 변호사가 존재하고, 또한 사건브로커가 사후적으로라도 알선의 대가로 금품 그 밖의 이익을 얻는 것을 기대할 수 있다고 한다면, 사건브로커 등 비변호사의 법률사무 취급 및 알선행위가 근절되기는 어려운 점, 앞서 이 사건 법률조항의 입법연혁과 관련하여 살핀 바와 같이 이 사건 법률조항은 대형 법조비리 사건의 발생과 관련하여 이를 억제하고, 법조비리의 중심에 선 변호사에 대한 처벌 가부의 논란을 종식시키기 위하여 규정된 점을 고려할 때, 이 사건 법률조항이 불필요한 제한을 규정하였다고 볼 수 없고, 입법목적의 효과적 달성을 위하여 달리 덜 침해적인 수단을 찾기 어렵다.

(라) 이 사건 법률조항으로 인하여 수범자인 변호사가 궁극적으로 받는 불이익이란 결국 법률사건의 수임에 관한 알선을 받지 못하게 됨에 따르는 수임 기회의 제한으로 볼 수 있다.

그러나 허위·과장 광고 등이 아닌 한, 변호사가 학력, 경력, 주요 취급 업무, 업무 실적, 그 밖에 그 업무의 홍보에 필요한 사항을 신문·잡지·방송·컴퓨터통신 등의 매체를 이용하여 광고하는 것이 변호사법상 허용되어 있고(변호사법 제23조), 금품 등 이익을 얻을 목적 없이 이루어지는 단순한 안내 등 변호사법상 허용되는 일정한 비변호사의 행위에 대응하여 사건을 수임하는 변호사의 행위는 이 사건 법률조항이나 변호사법의 다른 규정에 의하여 금지되지 않는다. 따라서 이 사건 법률조항이 변호사업의 유지를 불가능하게 하는 등 변호사의 직업수행의 자유를 중대하게 제한하고 있다고 볼 수 없다.

나아가 이 사건 법률조항으로 인한 제한은 현재의 변호사 제도가 변호사에게 법률사무 전반을 독점시키고 있음에 따라 필연적으로 발생하는 규제라고 할 수 있으므로 변호사의 직업을 선택한 이로서는 당연히 감수하여야 할 부분이기도 하다.

반면 이 사건 법률조항에 의하여 달성될 수 있는 공익은 앞서 입법목적과 관련하여 살핀 바와 같이 현저히 다대하다고 볼 수 있으므로, 이 사건 법률조항은 법익균형성 역시 갖추었다고 할 것이다.

(마)따라서 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 직업수행의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

라. 청구인의 그 밖의 주장에 관한 판단

(1) 청구인은 이 사건 법률조항이 시행되기 이전에 법률사건의 알선을 받아 그 행위가 종료되었음에도, 이 사건 법률조항 시행 이후 알선의 대가를 지급하였다는 이유로 이 사건 법률조항을 적용하는 것은 형벌불소급의 원칙 내지 이중처벌금지원칙에 위반된다고 주장한다.

그러나 이중처벌의 문제는 처벌 또는 제재가 '동일한 행위'를 대상으로 하여 거듭 행해질 때 발생하는 것이다(헌재 2005. 7. 21. 2003헌바98, 판례집 17-2, 34, 41; 헌재 2010. 4. 29. 2008헌바170, 판례집 22-1하, 1, 10 참조). 알선을 받는 행위와 알선의 대가를 제공하는 행위는 그것을 법적으로 하나의(일련의) 행위로 평가할 것인지는 별론으로 하고 사실상으로는 구별 가능한 행위이고, 개정 변호사법이 각각의 행위에 대한 처벌규정을 둔 이상 이를 경합범으로 의율하거나 또는 흡수관계를 인정하여 후행행위만을 처벌하거나 관계없이 하나의 행위에 대하여 거듭 제재를 가하는 문제는 발생하지 않는다.

또한 2000. 1. 28. 법률 제6207호로 개정된 변호사법 부칙 제4조는 법 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의하도록 하고 있으므로 이 사건 법률조항이 소급처벌을 규정하고 있다고 볼 수도 없다. 따라서 청구인의 위 주장은 이유 없다.

(2) 청구인은 공직선거법에 규정된 사후매수죄(제232조 제1항 제2호)와 이 사건 법률조항을 비교하여 책임주의 원칙 위반을 주장한다.

그러나 이 사건 법률조항은 법률사건의 수임에 관한 알선의 대가로 금품을 제공하는 등의 행위를 제한하므로 이 사건 법률조항이 금품 제공을 무조건 금지한다는 청구인의 주장은 근거가 없고, 변호사법과 공직선거법은 그 추구하는 목적이 현저히 달라 단순한 비교의 대상이 될 수 없으므로 공직선거법에 규정된 사후매수죄에 비하여 이 사건 법률조항에 규정된 법정형 중 벌금형의 상한이 높다고 하더라도 그러한 이유만으로 이 사건 법률조항이 과중한 책임을 지우고 있다고 볼 수 없다. 또한 이 사건 법률조항은 형의 하한을 규정하고 있지 아니하므로 행위자의 책임에 알맞은 형벌을 선고함에 있어 어떠한 장애가 있다고 할 수 없다. 결국 청구인의 위 주장도 이유 없다.

가. 1997년 의정부 법조비리 사건과 1999년 대전법조 비리 사건 후 개정된 변호사법 내용

1999. 12. 국회 법제사법위원장 발의로 제안된 변호사법 개정안의 내용은 아래와 같다. 이렇게 제안된 변호사법은 2000. 1. 28. 개정되어 오늘에 이르고 있다.

1. 代案의 提案理由

가. 최근 심각한 사회문제로 제기된 바 있는 法曹非理의 근원적 척결을 위한 강력한 제도적 장치를 마련하고자 함.

나. 裁判․搜査機關 職員들과 辯護士와의 유착관계 根絶을 위하여,

o 判事․檢事가 자기가 취급하거나 취급하였던 사건 등을 特定辯護士에게 紹介하는 행위, 判事․檢事 등으로 재직중 취급한 사건을 辯護士 開業후 수임하는 행위, 辯護士가 判事․檢事 기타 裁判․搜査機關 職員과의 緣故關係를 선전하는 행위를 금지하고,

o 非理行爲로 退職한 判事․檢事 등에 대한 辯護士 登錄拒否制度를 新設하며,

o 判事․檢事에게 제공한다는 명목으로 金品을 수수하는 행위에 대한 處罰規定을 新設하고,

o 辯護士選任契의 地方辯護士會 경유를 法的 義務化하며,

o 辯護士 受任關係 帳簿의 작성․비치제도를 新設하고자 함.

다. 사건브로커 根絶을 위하여,

o 사건브로커이용 辯護士 등에 대한 處罰根據를 明確히 정비하고,

o 非違前歷者의 辯護士 事務職員 採用을 制限하며,

o 辯護士에 대한 永久除名制度 導入 등 懲戒處分 內容을 强化하고,

o 辯護士․事務職員의 事件誘致目的의 搜査機關 등의 出入을 禁止시키고,

o 辯護士 案內制度 導入 및 辯護士 廣告를 許容하고,

o 法曹倫理確立을 위한 協議體를 設置하고자 함.

라. 또한, 辯護士懲戒의 公正性 및 客觀性을 確保하기 위하여 辯護士懲戒委員會의 構成時 非辯護士․非法曹人의 參與를 擴大하고,

마. 다만, 辯護士團體를 任意化․複數化하는 것은 辯護士團體의 公益的 性格에 비추어 문제가 있고, 法院․檢察 등의 國家機關에 대한 牽制裝置라 할 수 있는 辯護士團體의 無力化를 초래하여 國民의 人權保護 등에 오히려 否定的 結果를 초래할 수 있으므로 現行 辯護士團體制度를 維持하고, 辯護士 登錄權과 懲戒權을 國家에 還元할 경우 辯護士의 業務萎縮이 우려될 뿐만 아니라, 이는 最近의 規制緩和趨勢에도 逆行한다고 보아 辯護士 登錄業務와 懲戒業務를 辯護士團體가 自律的으로 行하도록 하려는 것임.

2. 代案의 主要骨子

가. 禁錮이상의 刑을 받고 그 執行이 종료되거나 執行을 받지 아니하기로 확정된 후 5年을 경과하지 아니한 者는 辯護士가 될 수 없도록 함(案 第5條).

나. 辯護士 登錄拒否事由 및 登錄取消事由에 公務員으로 在職中 刑事訴追 또는 懲戒處分(罷免 및 解任을 제외한다)을 받은 사실이 있거나 職務에 관한 違法行爲로 退職한 者로서 辯護士의 職務를 수행함이 현저히 부적당하다고 인정되는 자를 追加함(案 第8條․第18條).

다. 이 法 또는 刑法 第129條 내지 第132條, 特定犯罪加重處罰등에관한法律 第2條 내지 第3條 기타 大統領令이 정하는 法律에 의하여 懲役이상의 刑을 받고 그 執行이 종료되거나 執行을 받지 아니하기로 확정된 후 3年을 경과하지 아니한 者 등은 辯護士 事務職員이 될 수 없도록 하여 辯護士 事務職員의 資格을 制限함(案 第22條).

라. 辯護士․法務法人 또는 公證認可合同法律事務所가 자기 또는 그 構成員의 學歷․經歷․主要取扱業務․業務實績 기타 그 業務의 弘報에 필요한 사항을 新聞․雜誌․放送․컴퓨터通信 등의 매체를 이용하여 廣告할 수 있도록 함(案 第23條).

마. 辯護士로 하여금 法律事件 또는 法律事務의 受任에 관한 帳簿를 作成하고 이를 保管하도록 함(案 第28條).

바. 辯護士로 하여금 法律事件 또는 法律事務에 관한 辯護人選任書 또는 委任狀 등을 公共機關에 提出할 때에는 事前에 소속 辯護士團體를 경유하도록 함(案 第29條).

사. 辯護士 또는 事務職員은 法律事件 또는 法律事務의 受任을 위하여 裁判 또는 搜査業務에 종사하는 公務員과의 緣故 등 私的인 關係를 摘示하여 影響力을 미칠 수 있는 것으로 宣傳하여서는 아니됨(案 第30條).

아. 辯護士 또는 事務職員은 法律事件 또는 法律事務의 受任에 관하여 紹介․斡旋 또는 誘引의 대가로 金品․饗應 기타 이익을 제공하거나 이를 약속할 수 없도록 하여 法曹브로커利用 辯護士에 대한 處罰根據를 明確히 함(案 第34條).

자. 辯護士 또는 그 事務職員은 法律事件 또는 法律事務의 有償誘致를 目的으로 法院․搜査機關․矯正機關 및 病院에 出入하거나 다른 사람을 파견하거나 出入 또는 駐在하게 할 수 없도록 함(案 第35條).

차. 裁判 또는 搜査業務에 종사하는 公務員은 자기가 근무하는 機關에서 취급중인 法律事件 또는 法律事務의 受任에 관하여 當事者 기타 關係人을 특정 辯護士 또는 그 事務職員에게 紹介․알선 또는 誘引하여서는 아니됨(案 第36條)

카. 裁判 또는 搜査業務에 종사하는 公務員은 직무상 관련이 있는 法律事件 또는 法律事務의 受任에 관하여 當事者 기타 關係人을 特定辯護士 또는 그 事務職員에게 紹介․斡旋 또는 誘引하여서는 아니됨(案 第37條).

타. 辯護士團體는 國選辯護人制度의 효율적인 운영에 적극 協力하여야 하며, 公訴維持辯護士의 추천 등 사법제도의 건전한 운영에 성실히 協力하여야 함(案 第72條).

파. 辯護士團體로 하여금 辯護士 선임의 편의를 도모하고 法律事件 또는 法律事務 수임의 투명성을 확보하기 위하여 회원들의 學歷․經歷․主要取扱業務․業務實績 등 事件受任을 위한 情報를 依賴人에게 提供하도록 함(案 第76條).

하. 法曹倫理를 確立하고 건전한 法曹風土를 조성하기 위하여 地方法院 管轄區域마다 協議機構를 둠(案 第88條).

거. 永久除名制度를 導入하고, 停職․過怠料의 上限을 引上함(案 第90條).

너. 法務部辯護士懲戒委員會의 委員 9人중 3人은 辯護士가 아닌 者를 委囑하도록 하여 非法曹人의 參與를 擴大함(案 第94條).

더. 辯護士 또는 事務職員이 判事․檢事 기타 裁判․搜査機關의 公務員에게 提供하거나 그 公務員과 交際한다는 명목으로 金品 기타 利益을 받거나 받기로 한 경우, 5年이하의 懲役 또는 3千萬원이하의 罰金에 處하거나 이를 倂科할 수 있도록 함(案 第110條).

러. 이 法 違反行爲에 대한 罰則을 强化함(案 第11章).

나. 법률사건·법률사무의 수임에 관한 소개·알선·유인의 대가 수수금지

변호사법 제34조는 법률사건이나 법률사무의 수임에 관하여 소개·알선·유인의 대가로 금품이나 향응, 그 밖의 이익을 받거나 받기로 약속하는 행위 및 금품등을 요구하는 행위를 금지하고 있다.

제34조(변호사가 아닌 자와의 동업 금지 등)

① 누구든지 법률사건이나 법률사무의 수임에 관하여 다음 각 호의 행위를 하여서는 아니 된다.

1. 사전에 금품ㆍ향응 또는 그 밖의 이익을 받거나 받기로 약속하고 당사자 또는 그 밖의 관계인을 특정한 변호사나 그 사무직원에게 소개ㆍ알선 또는 유인하는 행위

2. 당사자 또는 그 밖의 관계인을 특정한 변호사나 그 사무직원에게 소개ㆍ알선 또는 유인한 후 그 대가로 금품ㆍ향응 또는 그 밖의 이익을 받거나 요구하는 행위

② 변호사나 그 사무직원은 법률사건이나 법률사무의 수임에 관하여 소개ㆍ알선 또는 유인의 대가로 금품ㆍ향응 또는 그 밖의 이익을 제공하거나 제공하기로 약속하여서는 아니 된다.

③ 변호사나 그 사무직원은제109조 제1호,제111조 또는 제112조 제1호에 규정된 자로부터 법률사건이나 법률사무의 수임을 알선받거나 이러한 자에게 자기의 명의를 이용하게 하여서는 아니 된다.

다. 공정한 수임질서를 위한 규제

변호사의 사건수임은 금품등의 제공없이 이뤄져야 하는 것이 절대적으로 필요하다. 공정한 수임질서를 유지하고자 사건을 소개·알선·유인의 대가로 금품등을 수수·요구·약속행위를 금지하고 있다. 변호사에 대한 정보부족으로 사건브로커가 법률사건 당사자를 변호사에게 소개하는 등의 대가로 금품등을 지급하는 악습이 존재하여 왔다. 특히 법관, 검사가 퇴직 후에 변호사 개업을 하는 제도 때문에 사건소개비를 받는 사건브로커가 활동할 수 있는 환경이 조성되어 있는 우리나라만의 독특한 특징이기도 하다.

일본 변호사법은 사건의 소개·알선·유인의 대가로 금품등을 수수·요구·약속행위를 금지하는 규정이 없다. 그만큼 우리나라의 사건수임에 관한 풍토가 잘못 형성되어 있음을 말해준다. 변호사법은 법률사건·법률사무의 소개·알선·유인에 관한 규정(34, 36, 37, 109)을 두면서도 그 개념에 대해서는 정의하지 않기 때문에 이 용어의 구별문제가 생긴다.

라. 입법과정에서의 소개·알선 구별 논의

국어사전적 의미로 '소개'는 ① 둘 사이에서 양편의 일이 진행되게 주선함, ② 서로 모르는 사람들 사이에서 양편이 알고 지내도록 관계를 맺어 줌, 반면, '알선'은 남의 일이 잘되도록 주선하는 일이라고 한다. 그리고 '유인'(誘引)은 주의나 흥미를 일으켜 꾀어냄이라고 한다. 이런 사전적 의미를 변호사법의 해석에 그대로 적용할 수 있는지는 검토가 필요하다.

국회에서 사건의 소개·알선행위에 관한 규정을 신설할 때도 소개와 알선행위의 구분에 관하여 논의를 한 흔적이 있다(국회사무처 1999. 12. 17., 제208회 국회 법제사법시원회 회의록, 7~8면). 이날 국회 법제사법위원회에 참석한 법무부장관은 "이러이러한 경우에는 어떠한 사람이 좋겠느냐 하고 물어보았을 때 그 부분은 누가 전문적으로 잘 아니까 이런 분 정도면 괜찮겠다 이런 의견개진은 '소개'일 것이고, '알선'은 누구에게 가라 하고 누구에게 안내해 주는 것"이라고 한다. 이에 대하여 어느 국회의원은 소개와 알선의 구분이 잘 안되므로 소개 용어를 삭제하자는 의견을 내기도 하였다. 이처럼 입법과정에서도 소개와 알선에 대한 구별이 명확하게 정리되지 않고 있음을 알 수 있다.

마. 대법원과 헌법재판소의 입장

대법원은 '알선'을 별도로 정의하기도 하였다.

구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전문 개정되기 전의 것) 제90조 제2호 후단에서 말하는 알선이라 함은 법률사건의 당사자와 그 사건에 관하여 대리 등의 법률사무를 취급하는 상대방 사이에서 양자간에 법률사건이나 법률사무에 관한 위임계약 등의 체결을 중개하거나 그 편의를 도모하는 행위를 말하고, 따라서 현실적으로 위임계약 등이 성립하지 않아도 무방하며, 비변호사가 법률사건의 대리를 다른 비변호사에게 알선하는 경우는 물론 변호사에게 알선하는 경우도 이에 해당하고, 그 대가로서의 보수(이익)를 알선을 의뢰하는 자뿐만 아니라 그 상대방 또는 쌍방으로부터 받거나 받을 것을 약속한 경우도 포함하며, 이러한 보수의 지급에 관한 약속은 그 방법에 아무런 제한이 없고 반드시 명시적임을 요하는 것도 아니다(대법원 2002. 3. 15. 2001도970 [변호사법위반·뇌물공여·공갈미수·횡령]).

헌법재판소 역시 같은 내용으로 파악하였다.

'알선'이란 법률사건의 당사자와 그 사건에 관하여 대리 등의 법률사무를 취급하는 상대방(변호사 포함) 사이에서 양자 간에 법률사건이나 법률사무에 관한 위임계약 등의 체결을 중개하거나 그 편의를 도모하는 행위를 말한다(대법원 2000. 6. 15. 선고 98도3697 판결)고 볼 수 있고···(헌재 2013. 2. 28. 2012헌바62 구 변호사법제34조 제2항 등위헌소원).

반면, '소개·알선'을 동일한 의미로 파악하고 포괄적으로 그 개념을 정의하기도 한다.

'소개·알선'이라 함은 법률사건 또는 법률사무의 당사자 등과 특정한 변호사 또는 그 사무직원 사이에서 서로 상대방을 알게 하는 등의 방법으로 그 법률사건 또는 법률사무에 관한 위임계약의 체결을 주선, 중재하거나 그 편의를 도모하는 행위를 말한다. 그리고 어떠한 행위가 위 규정의 '소개·알선'에 해당하는지는 대상 법률사건 또는 법률사무에 관한 공무원의 직무 내용과 성격, 공무원이 그 행위에 이르게 된 동기, 경위와 행위의 내용, 공무원과 당사자 또는 변호사와의 관계, 공무원과 당사자 또는 변호사 사이의 사건에 관한 의사연락의 방법과 내용, 실제 사건 수임의 여부와 경위 등 관련 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다(대법원 2013. 1. 31. 2012도2409 [뇌물수수·직권남용권리행사방해·변호사법위반·뇌물공여·강요·채무자회생및파산에관한법률위반]).

바. 의료법상 환자의 소개·알선·유인

의료법에서도 영리를 목적으로 환자를 의료인에게 소개·알선·유인하는 행위를 금지하는데, 여기서도 '소개와 알선'을 동일한 개념으로 파악하고 있다. 즉, 누구든지 영리를 목적으로 환자를 의료기관이나 의료인에게 소개·알선·유인하는 행위 및 이를 사주하는 행위를 하여서는 아니 된다(의료법 제27조 제3항본문).

여기서 '소개·알선'은 환자와 특정 의료기관 또는 의료인 사이에서 치료위임계약의 성립을 중개하거나 편의를 도모하는 행위를 말하고, '유인'은 기망 또는 유혹을 수단으로 환자로 하여금 특정 의료기관 또는 의료인과 치료위임계약을 체결하도록 유도하는 행위를 말한다(대법원 2019. 4. 25. 2018도20928 [의료법위반]).

사. 소개·알선·유인의 구체적인 구별

변호사법상 소개·알선·유인에 대하여 아래와 같이 그 내용을 구체적으로 분류해 볼 수 있다.

⑴ 소개

법률사건·사무의 '소개'는 문제되는 법률사건의 처리를 해줄 수 있는 변호사의 이름과 경력, 연락처, 법률사무소의 소재지를 알려주는 행위를 말한다. 소개는 '특정한 법률사건'의 당사자에게 그 사건의 해결과 같은 조력을 받도록 특정한 변호사나 그 사무직원을 알리는 것이다. 소개의 대상인 법률사건은 현재 분쟁으로서의 성숙성을 갖추고 재판이나 고소, 이의신청 등과 같은 지금 당장 법적 조치를 취하여야 하거나, 임박한 장래에 이런 법적 해결방안을 강구해야 할 상황에 있어야 한다. 그렇지 않고 막연히 장차 사업하는 중에 어떤 법적인 문제가 발생하면 이러이러한 변호사를 찾아가 조력을 얻으라고 하는 말은 소개라고 할 수 없다. 또한 현재 문제가 되는 법률사건이 원만하게 해결되지 않으면 변호사의 조력을 구해야 할지도 모르는 불확실한 상황인 경우에 특정한 변호사를 알려주었더라도 소개라고 보기 어렵다.

소개는 그 대가로 금품등을 받거나 받기로 약속한 가운데 행해져야 한다. 금품등을 받지 않고 법률전문가의 도움을 받도록 지인의 사건을 특정한 변호사에게 소개시켜 주는 행위는 허용된다. 재판을 진행하던 법관이 당사자 본인이 직접 소송을 수행하는 경우에 "법률전문가의 도움을 받으라" 또는 "변호사의 도움을 받으라"는 취지의 발언을 하였더라도 그 법관은 금품등을 받은 바 없고, 도움을 받으라는 변호사를 특정하지 않았기 때문에 위와 같은 발언은 '소개'에 해당되지 않는다.

법률사건 당사자가 변호사를 소개하는 신문이나 인터넷 광고를 읽고서 그 변호사를 찾아가 사건의 의뢰하였더라도 광고매체인 신문이나 인터넷 광고업체는 법률사건을 소개하였다고 볼 수 없다. 왜냐하면 이 경우는 의뢰인을 유치하여 사건을 수임하려는 광고의 효과가 발생한 것에 해당되기 때문이다. 광고매체가 변호사로부터 받은 금품은 광고료에 해당되고 소개료에 해당되지 않는다.

⑵ 알선

'알선'은 법률사건 당사자에게 특정 변호사의 정보를 제공하거나, 그 변호사와 직접 만나도록 해주거나, 해당 법률사무소에 대동하여 수임약정이 체결되도록 돕는 일체의 행위를 말한다. 알선 역시 위에서 설명한 소개의 요건을 충족해야 한다. 일반적으로 소개는 말이나 문자 등으로 특정한 변호사나 그 사무직원을 알려주는 것임에 반하여(수임약정 체결여부는 법률사건 당사자가 결정하는 편일 수 있음), 알선은 그보다 훨씬 적극적인 행위가 동반된다고 할 수 있다. 마치 알선하는 사람이 특정한 법률사건을 수임하려는 변호사나 그 사무직원의 역할에 준하는 행위를 할 수 있다. 알선을 당한 법률사건 당사자는 수임약정 체결 여부를 설득당하는 상황에 처할 수 있다. 알선하는 사람이 이렇게 적극적으로 나서는 이유는 알선의 대가로 금품등을 받았거나 받을 것이라는 기대 때문이다.

⑶ 유인

'유인'은 사건 당사자의 의사에 반하거나, 명확한 의사결정을 내리지 못한 상황에 있을 때 특정 변호사와 수임약정을 체결하도록 기망하거나 유혹하여 변호사를 만나도록 하거나, 전화통화를 연결해 주어 법률사무소의 위치를 설명듣고 가도록 하는 일체의 행위를 말한다. 당사자가 자발적·적극적으로 변호사를 찾아 가더라도 허위나 과장된 정보에 기초한 경우에는 유인에 해당된다. 유인은 알선행위보다도 더 적극적인 행위가 수반된다고 할 수 있다. 유인당하는 법률사건 당사자는 본인의 의사보다 유인한 사람 또는 변호사의 설득에 의하여 법률상담을 하고 수임약정 체결 여부를 결정해야 하는 상황에 처하게 된다. 이때 유인하는 사람이 유인의 대가로 금품등을 전혀 받지 않거나 받기로 약속하지도 않았다면 처벌되지는 않는다. 유인하는 사람이 이런 무리한 행위를 하는 것은 오로지 금품등을 받을 목적이고, 변호사법에서 이를 금지하는 취지도 수임과정에 금품등이 오가는 것을 막기 위함이라 할 수 있다.

⑷ 소개와 알선, 유인의 상호 관계

'알선'은 '소개'를 포괄하는 개념이며, '알선'보다 적극적인 행위가 유인이라 할 수 있다. 소개·알선·유인의 궁극적인 목적이 금품등을 받으려는 데 있기 때문에 '소개' 역시 수임약정을 체결하도록 권유하는 내용도 포함된다. 결국 소개와 알선은 관념상으로 구별할 수 있지만, 현실에서는 동일한 내용을 포함하고 있는 같은 개념이라고 하겠고, 양자를 구별할 실익도 크지 않다. 그래서 판례 역시 소개와 알선을 같이 설명하고 있다. 유인은 소개나 알선보다 더 적극적인 행위를 동반한다는 점에서 죄질이 나쁜 행위로 평가할 수 있다.

우리나라 변호사법 역사상 의정부, 대전법조 비리 사건이 대표적인 비리유형으로 기록되고 있다. 그 때문에 향후에 이런 비리가 재발하지 않도록 하기 위하여 수많은 규제가 변호사법에 신설되었다. 그렇다고 하여 과거와 같은 법조비리가 소멸된 것은 아니고, 오늘날도 주기적으로 발생하고 있다.

이는 법관, 검사로 재직 중 퇴직하여 곧바로 변호사 개업을 하는 법제도에서 기인된 바 크다. 의정부, 대전법조 비리사건을 일으킨 변호사들 역시 전부 법관, 검사 출신이었다. 재판이나 수사를 받게 되어 변호사 조력을 필요로 하는 사람들과 업무상 접촉할 가능성이 큰 공무원들이 수임사건 소개료, 알선료를 받기 위해서 이들 변호사에게 소개하고 알선하는 행위를 하였다.

그 결과 국민은 전관 변호사 실체와 영향력을 더욱 체감하게 되었고, 부패문화가 청산되지 않고 계속 이어지게 하는 역효과를 내고 있다.

변호사법에 사건수임과 관련하여 소개나 알선 또는 유인의 대가를 지급하는 것을 금지하고 이를 처벌하고 있지만, 3만명 변호사 시대를 맞이하여 여전히 이런 잔재가 남아 있다. 이런 관점에서 헌법재판소가 법률사건의 수임에 관하여 알선의 대가로 금품을 제공하거나 이를 약속한 변호사를 형사처벌하는 구 변호사법 제109조 제2호 중 제34조 제2항 부분이 죄형법정주의의 명확성원칙 등에 위반되지 않는다는 취지의 결정을 한 것은 매우 타당하다.