변호사의 소송대리권 증명과 소송비용부담 문제

판시사항

[1] 소송대리권 증명에 관한 법리

[2] 파산절차에서도 소송절차에서의 소송대리권 증명 및 무권대리인의 소송비용 부담에 관한 규정이 준용되는지 여부(적극)

결정요지

[1] 소송대리인의 대리권 존부는 법원의 직권조사사항이라 할 것이고, 그 소송대리권의 위임장이 사문서인 경우 법원이 소송대리권 증명에 관하여 인증명령을 할 것인지의 여부는 법원의 재량에 속한다고 할 것이나 상대방이 다투고 있고 또 기록상 그 위임장이 진정하다고 인정할 만한 뚜렷한 증거가 없는 경우에는 법원은 그 대리권의 증명에 관하여 인증명령을 하거나 또는 달리 진정하게 소송대리권을 위임한 것인지의 여부를 심리하는 등 대리권의 흠결 여부에 관하여 조사하여야 한다.

[2] 소송대리인으로서 소 또는 상소를 제기한 자가 법원의 인증명령에도 불구하고 그 대리권을 증명하지 못하는 경우에는 법원은 그 소 또는 상소가 소송대리권 없는 자에 의하여 제기된 부적법한 것임을 이유로 각하할 수 있고, 이 때 그 소송비용은 그 소송대리인이 부담하여야 할 것이며, 이는 그 소송대리인이 법원에 대하여 사임의 의사를 표명한 경우에도 마찬가지인바, 이러한 소송절차에서의 소송대리권 증명 및 무권대리인의 소송비용 부담에 관한 법리는 파산절차에도 준용된다.

이 유

기록에 의하면, 주식회사 ○○상사를 신청인, 신청외인을 사건본인으로 하는 서울지방법원 의정부지원의 파산선고 및 폐지결정에 대하여 변호사인 재항고인이 위 사건본인인 신청외인의 소송대리인의 자격으로 항고를 제기하였는데, 원심에서 신청인이 재항고인의 소송대리권을 부인한 사실, 원심이 재항고인에게 소송대리권 부여에 관한 소명자료의 제출을 요구하였고, 이어 재항고인이 사건본인의 것임을 주장하는 무인과 인영이 찍힌 소송위임장을 제출하였지만, 그 무인과 인영이 사건본인에 의한 것임을 인정할 아무런 자료가 없어, 원심은 재항고인에게 소송위임장에 인증을 받을 것을 명하고 심문을 종결한 사실, 이후 재항고인이 원심에 사임신고서를 제출한 사실이 인정된다. 그렇다면 원심이 소송대리권의 증명이 없음을 이유로 사건본인의 항고를 각하하면서 그 항고비용을 재항고인에게 부담하게 한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법령 위반, 심리미진, 이유불비 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

1. 변호사의 의뢰인과의 수임약정

위임은 당사자 일방이 상대방에 대하여 사무의 처리를 위탁하고 상대방이 이를 승낙함으로써 그 효력이 생긴다(민법 제680조). 변호사는 당사자와 그 밖의 관계인의 위임이나 국가·지방자치단체와 그 밖의 공공기관(이하 “공공기관”이라 한다)의 위촉 등에 의하여 소송에 관한 행위 및 행정처분의 청구에 관한 대리행위와 일반 법률 사무를 하는 것을 그 직무로 한다(변호사법 제3조). 여기서 ‘당사자와 그 밖의 관계인’ 또는 ‘국가·지방자치단체와 그 밖의 공공기관’은 변호사의 의뢰인에 해당하고, 이들 중 특히 ‘당사자와 그 밖의 관계인’은 소송요건인 소 제기 의사 또는 소송대리권을 변호사에게 위임할 의사가 있어야 한다.

2. 수임약정시 의뢰인의 의사능력

변호사는 의뢰인과 위임계약을 체결할 때는 의뢰인이 소송위임을 할 의사능력이 있는 자임을 확인해야 한다. 의사무능력자는 한번 의사무능력 상태가 되면 영구히 또는 24시간 의사무능력 상태에 있다고 단정할 수 없다. 그 사람의 신체적·정신적 상태에 따라 의사능력이 회복된 때도 있을 수 있다. 따라서 법률행위시에 의사능력이 존재할 수도 있으므로 그 상황을 잘 확인할 필요가 있다. 의사무능력을 확인하기 위하여 병원의 진료기록 감정도 시도해 볼 수 있다. 이는 변호사에게 소송위임을 하면서 수임약정을 체결할 때도 마찬가지다.

만약 변호사가 소송위임을 할 수 있는 의사능력이 전혀 없는 의뢰인(원고)으로부터 소송위임을 받은 것처럼 소송을 제기한 경우에, 상대방(피고)이 원고대리인의 대리권이 존재하지 않는다는 본안전 항변을 할 수 있다. 그리고 원고대리인이 제대로 소송위임을 받지도 않고 위임장을 위조하여 행사하였다는 이유로 고소를 할 수도 있다. 이때 변호사는 자신이 수권받은 대리권을 증명해야 한다. 만약 대리권을 증명하지 못하면, 무권대리인 지위에 있게 된다. 그리고 법원은 그 소가 소송대리권 없는 사람에 의하여 제기된 것으로서 부적법하다는 이유로 각하할 수 있다(대법원 1997. 9. 22.자 97마1574 결정).

3. 변호사의 소송대리권 증명

민사소송법은 소송대리인의 권한은 서면으로 증명해야 한다. 여기서 ‘서면’은 소송위임장, 회사등기사항전부증명서나 지배인등기사항증명서, 가족관계증명서 등을 말한다. 서면이 소송위임장과 같은 사문서이면 법원은 인증을 받도록 명할 수 있다. 소송대리인의 권한은 서면으로 증명하여야 한다(민사소송법 제89조 제1항). 이에 따라 변호사는 당사자가 작성해 주는 소송위임장을 제출해야 한다. 제1항의 서면이 사문서인 경우에는 법원은 공증인, 그 밖의 공증업무를 보는 사람(이하 “공증사무소”라 한다)의 인증을 받도록 소송대리인에게 명할 수 있다(민사소송법 제89조 제2항). 당사자가 말로 소송대리인을 선임하고, 법원사무관등이 조서에 그 진술을 적어 놓은 경우에는 제1항 및 제2항의 규정을 적용하지 아니한다(민사소송법 제89조 제3항).

4. 법원의 소송대리권 직권조사

소송대리인의 대리권 존부는 법원의 직권조사사항이라 할 것이고, 그 소송대리권의 위임장이 사문서인 경우 법원이 소송대리권 증명에 관하여 인증명령을 할 것인지의 여부는 법원의 재량에 속한다고 할 것이나, 상대방이 다투고 있고 또 기록상 그 위임장이 진정하다고 인정할 만한 뚜렷한 증거가 없는 경우에는, 법원은 그 대리권의 증명에 관하여 인증명령을 하거나 또는 달리 진정하게 소송대리권을 위임한 것인지의 여부를 심리하는 등 대리권의 흠결 여부에 관하여 조사하여야 한다. 직권조사사항에 관하여도 그 사실의 존부가 불명한 경우에는 입증책임의 원칙이 적용되어야 할 것인바, 본안판결을 받는다는 것 자체가 원고에게 유리하다는 점에 비추어 직권조사사항인 소송요건에 대한 입증책임은 원고에게 있다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2008다37247 판결 [소유권이전등기등]).

대법원 2015. 12. 10. 선고 2012다16063 판결 [손해배상(기)]

제1심과 원심은, 법무법인 한림에 대한 각 소송위임장에 위임인으로 피고 2 등이 함께 표시되어 있고 그 이름 옆에 막도장에 의한 것으로 보이는 피고 2 등 명의의 인장이 날인되어 있어 법무법인 한림이 피고 2 등으로부터 적법하게 소송대리권을 위임받은 것으로 보고, 그에 따라 소송절차를 진행하여 판결을 선고하였다.

(3) 그런데 기록에 의하면 아래와 같은 사실들을 알 수 있다.

(가) 법무법인 한림은 상고심에서 피고 2 등에 관하여 사임서를 제출하는 한편, 피고 1, 피고 4를 위한 상고이유서에서 ‘하이스마텍의 대표이사인 원심 공동피고 1로부터 피고 2 등을 포함한 피고들 전부에 관하여 소송대리를 위임받기는 하였으나 피고들의 위임장은 받지 못하였다가, 제1심 계속 중에 피고 1, 피고 4와는 연락이 닿아 위임장을 받았으나 피고 2 등으로부터는 결국 위임장을 받지 못하였다’라고 하여, 피고 2 등으로부터는 소송대리권을 위임받지 아니하였음을 인정하고 있다.

(나) 법무법인 한림이 제1심부터 상고심까지 제출한 각 위임장에는 피고 2 등의 주소로 하이스마텍의 본점 소재지가 기재되어 있고, 막도장에 의한 것으로 보이는 인장이 날인되어 있다.

(다) 법무법인 한림은 원심까지 피고 1, 피고 4를 위해서는 위 피고들이 이사가 된 경위 등을 밝히면서 귀책사유가 없다는 취지의 변론을 자세하게 한 반면, 피고 2 등을 위해서는 귀책사유와 관련하여 실질적인 변론을 하지 아니하였다.

(4) 이러한 사실들과 아울러 앞에서 본 것과 같이 피고 2 등에 대하여 하이스마텍의 본점 소재지로 실시한 소장부본의 송달을 적법한 송달로 보기 어려운 사정을 함께 종합하여 보면, 법무법인 한림이 피고 2 등으로부터도 소송위임을 받은 것인지 의심해 볼 여지가 충분하므로, 원심으로서는 피고 2 등이 법무법인 한림에게 진정하게 소송대리권을 위임한 것인지를 심리함으로써 피고 2 등에 관한 소송대리권의 흠결에 대하여 조사해 보았어야 할 것이다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.

따라서 이 점에서도 원심판결 중 피고 2 등에 대한 부분은 파기를 면할 수 없다.

5. 변호사가 소송대리권을 증명하지 못한 경우

민사소송법은 소송행위를 한 무권대리인에 대하여 소송비용을 부담하도록 하고 있다. 법정대리인·소송대리인·법원사무관등이나 집행관이 고의 또는 중대한 과실로 쓸데없는 비용을 지급하게 한 경우에는 수소법원은 직권으로 또는 당사자의 신청에 따라 그에게 비용을 갚도록 명할 수 있다(민사소송법 제107조 제1항). 법정대리인 또는 소송대리인으로서 소송행위를 한 사람이 그 대리권 또는 소송행위에 필요한 권한을 받았음을 증명하지 못하거나, 추인을 받지 못한 경우에 그 소송행위로 말미암아 발생한 소송비용에 대하여는 제1항의 규정을 준용한다(민사소송법 제107조 제2항). 제1항 및 제2항의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(민사소송법 제107조 제3항). (민사소송법) 제107조 제2항의 경우에 소가 각하된 경우에는 소송비용은 그 소송행위를 한 대리인이 부담한다(민사소송법 제108조). 이때 판결의 주문은 다음과 같다.

[주 문]

1. 이 사건 소를 각하한다.

2. 소송비용은 변호사 ○○○이 부담한다.

6. 소송대리권 흠결을 상고심에서 비로소 주장할 수 있는지 여부

사실심 변론종결시까지 당사자가 주장하지 않던 소송대리권과 같은 직권조사사항에 해당하는 사항을 상고심에서 비로소 주장할 수 있는지 문제된다. 판례는 이를 긍정한다. 사실심에서 변론종결시까지 당사자가 주장하지 않던 직권조사사항에 해당하는 사항을 상고심에서 비로소 주장하는 경우 그 직권조사사항에 해당하는 사항은 상고심의 심판범위에 해당한다(대법원 2004. 12. 24. 선고 2003두15195 판결 [퇴직연금지급청구거부처분취소]).

대법원 2009. 10. 29. 선고 2008다37247 판결 [소유권이전등기등])

사실심에서 변론종결시까지 당사자가 주장하지 않던 직권조사사항에 해당하는 사항을 상고심에서 비로소 주장하는 경우 그 직권조사사항에 해당하는 사항은 상고심의 심판범위에 포함되고(대법원 2004. 12. 24. 선고 2003두15195 판결 참조), 소송대리권 수여에 흠이 있는 경우는 민사소송법 제424조 제1항 제4호의 절대적 상고이유에 해당한다.

원심은 피고 종중 등의 소송대리인인 변호사 소외 1이 망 소외 2의 소송수계인인 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6으로부터도 적법하게 소송대리권을 위임받은 것으로 보고 망 소외 2의 소송수계인들에게 기일 통지 등 원심의 소송절차에 참여할 기회를 주지 않은 채 소외 1 변호사의 소송행위에 따라 이들에 대한 절차를 진행하고 판결을 선고하였다. 그러나 기록에 의하면, 망 소외 2의 소송수계인인 위 피고들은 소외 1 변호사에게 소송대리권을 위임한 바 없음을 알 수 있다. 그러므로 원심판결 중 망 소외 2의 소송수계인인 피고들에 대한 부분은 소송대리권 수여에 흠이 있는 경우에 해당한다.

또한 피고 7의 경우, 변호사 소외 1에 대한 제1심 및 원심의 소송위임장에 피고 7이 위임인 중 한 명으로 표시되어 있고 그 이름 옆에 막도장에 의한 것으로 보이는 피고 7 명의의 인영이 날인되어 있는데, 이에 대하여 원심은 변호사 소외 1이 피고 7로부터 적법하게 소송대리권을 위임받은 것으로 보고 그에 따라 소송절차를 진행하였다. 그러나 기록에 의하면, 원심 변론종결 후로서 판결 선고 전인 2008. 4. 14.에 “소외 1 변호사에게 소송사건을 위임한 바 없다”는 내용이 기재된 피고 7 명의의 사실확인서가 사서증서로 인증되어 제출된 사실을 알 수 있다. 뿐만 아니라, 피고 7은 판시 이 사건 소유권보존등기의 명의인들 중 한 명이기는 하지만 ○○공의 후손이므로 △△공 후손들로만 구성된 피고종중 명의의 판시 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기에 대하여 피고종중이 아니라 원고에 가까운 이해관계를 가지는 것으로 보이고(즉, 이 사건 소유권보존등기 명의인이기는 하지만 □□공 후손들로서 피고 종중을 대리하는 소외 1 변호사에게 소송대리를 맡기지 않은 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6과 유사한 입장이다), 따라서 피고 종중을 대리하는 소외 1 변호사에 대한 피고 7의 소송위임에 대해서는 그것이 진정한지 여부를 의심해 볼 여지도 있다. 그러므로 원심으로서는 피고 7이 소외 1 변호사에게 진정하게 소송대리권을 위임한 것인지를 심리하는 등 소송대리권 흠결 여부에 관하여 조사해보았어야 할 것이다. 따라서, 원심판결 중 위 피고들에 대한 부분은 파기를 면할 수 없다.

7. 의사무능력자가 자신의 권리를 위하여 변호사에게 소송대리권을 수여한 경우(유효)

대법원은 원고(의사무능력자)가 자신의 권리를 위하여 변호사에게 소송에 관한 대리권을 수여하였다는 점에서 자신의 이익을 위한 것이므로, 소송행위로서 효력을 인정할 수 있다고 밝힌 사례도 있다.

대법원2002. 10. 11. 선고 2001다10113 판결 [근저당권말소])

의사능력이란 자신의 행위의 의미나 결과를 정상적인 인식력과 예기력을 바탕으로 합리적으로 판단할 수 있는 정신적 능력 내지는 지능을 말하는 것으로서, 의사능력의 유무는 구체적인 법률행위와 관련하여 개별적으로 판단되어야 할 것이다.

기록에 의하면, 원고는 어릴 때부터 지능지수가 낮아 정규교육을 받지 못한 채 가족의 도움으로 살아 온 사실, 원고는 자신의 명의로 이 사건 문제된 주택과 그 대지, 전 등을 소유하고 있지만, 이들 부동산의 관리는 동생인 소외 3이 원고를 대리하여 원고의 명의로 하여 온 사실, 원고가 이 사건 계약일 당시 의사로부터 정신과적 진단을 받은 적은 없지만, 그 1년 6개월 후 의료법인 용인정신병원에서 실시한 검사 결과 지능지수는 64, 일상생활 속에서의 실제 지능수준을 반영하는 사회연령은 5세 4개월에 불과하여 교육 및 취업이 불가능하다는 진단을 받았으며, 이 사건 계약일 2년 8개월 후 실시된 신체감정 결과 지능지수는 73, 사회연령은 6세 수준으로서 이름을 정확하게 쓰지 못하고, 시계를 볼 줄 모르며, 간단한 셈도 불가능한 정도인바, 원고의 본래 지능수준도 이와 크게 다르지 않을 것으로 추정된다는 감정결과가 나온 사실이 인정된다. 그리고 병원에서 원고에 대하여 실시하였던 지능검사는 기본지식, 숫자, 어휘 등에 관한 언어성 검사와 빠진 곳 찾기, 차례 맞추기, 모양 맞추기 등에 관한 동작성 검사로서 모두 11개의 소검사로 구성되어 있고, 각 소검사마다 10개 내지 30개의 문제가 포함되어 있어, 보호자 기타 이해관계인의 영향을 받지 않고 오로지 수검사자 본인의 지능을 검사할 수 있는 방법이라는 것이므로, 원심이 들고 있는 사정만으로 그 검사결과를 쉽게 배척할 수는 없을 것으로 보인다.

따라서 원고는 이 사건 계약일 무렵 그 지능지수는 70 정도이고, 사회연령은 6세 정도에 불과하며, 읽기, 쓰기, 계산 능력을 제대로 갖추지 못한 상태였다고 볼 여지가 있는바, 이러한 원고의 지능지수와 사회적 성숙도에다가, 장애인복지법상 지능지수 70 이하의 사람을 정신지체인(정신장애자)으로서 보호의 대상으로 삼고 있는 점, 원고가 대출받은 금원이 5,000만 원으로서 결코 소액이라고 할 수 없는 점, 계약관계자들은 모두 면지역의 동네 사람들로서 원고의 정신상태를 알 만한 처지라는 점을 보태어 보면, 원고가 이 사건 계약 당시 5,000만 원이라는 금액을 대출받고 이에 대하여 자기 소유의 부동산을 담보로 제공함으로써 만약 대출금을 변제하지 못할 때에는 근저당권의 실행으로 인하여 그 소유권을 상실할 수 있다는 일련의 법률적인 의미와 효과를 이해할 수 있는 의사능력을 갖추고 있었다고는 볼 수 없고, 따라서 이 사건 계약은 의사능력을 흠결한 상태에서 체결된 것으로서 무효라고 보아야 할 것이다.

비록 원고가 이 사건 계약 당시 직접 피고 조합을 방문하여 일부 서류에 서명날인하였다고 하더라도, 이를 가지고 원고가 그 행위의 법률적 의미와 효과까지 이해하였다고 볼 수도 없다(다만, 이 사건에서 원고가 직접 변호사에게 소송대리를 위임하여 원고의 명의로 소를 제기하였는바, 의사무능력자가 한 소송행위의 효력은 그의 정신능력의 정도, 행하여진 당해 소송행위의 성질, 효과 등 여러 가지 사정을 종합하여 개별적인 소송행위별로 결정되어야 할 것임에 비추어, 이 사건 소제기는 원고 자신의 권리를 위하여 변호사에게 소송에 관한 대리권을 수여한다는 점에서 자신의 이익을 위한 것이므로, 소송행위로서 효력을 인정할 수 있다는 점을 덧붙여 둔다).

결국, 원심판결에는 채증법칙을 위반하거나, 의사능력에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.

8. 의사무능력자를 위한 특별대리인의 선임 등

민사소송법은 제한능력자와 의사무능력자를 위한 특별대리인 선임규정을 두고 있다. 즉, 미성년자·피한정후견인 또는 피성년후견인이 당사자인 경우, 그 친족, 이해관계인(미성년자·피한정후견인 또는 피성년후견인을 상대로 소송행위를 하려는 사람을 포함한다), 대리권 없는 성년후견인, 대리권 없는 한정후견인, 지방자치단체의 장 또는 검사는 다음 각 호의 경우에 소송절차가 지연됨으로써 손해를 볼 염려가 있다는 것을 소명하여 수소법원(受訴法院)에 특별대리인을 선임하여 주도록 신청할 수 있다(민사소송법 제62조).

1. 법정대리인이 없거나 법정대리인에게 소송에 관한 대리권이 없는 경우

2. 법정대리인이 사실상 또는 법률상 장애로 대리권을 행사할 수 없는 경우

3. 법정대리인의 불성실하거나 미숙한 대리권 행사로 소송절차의 진행이 현저하게 방해받는 경우

의사능력이 없는 사람을 상대로 소송행위를 하려고 하거나 의사능력이 없는 사람이 소송행위를 하는 데 필요한 경우 특별대리인의 선임 등에 관하여는 제62조를 준용한다. 다만, 특정후견인 또는 임의후견인도 특별대리인의 선임을 신청할 수 있다(민사소송법 제62조의2 제1항). 제1항의 특별대리인이 소의 취하, 화해, 청구의 포기ㆍ인낙 또는제80조에 따른 탈퇴를 하는 경우 법원은 그 행위가 본인의 이익을 명백히 침해한다고 인정할 때에는 그 행위가 있는 날부터 14일 이내에 결정으로 이를 허가하지 아니할 수 있다. 이 결정에 대해서는 불복할 수 없다(민사소송법 제62조의2 제2항).

이렇게 선임된 특별대리인은 해당 소송에 한정된 법정대리인이다. 민사소송법 제62조에 의하여 선임된 특별대리인은 당해 소송에 있어서는 법정대리인으로서의 권한을 보유한다 할 것이므로 특별대리인이 본인을 위하여 소송대리인을 선임한 경우 본인이 그에 따른 선임료 지급채무를 부담하게 됨은 별론으로 하고, 특별대리인이 본인을 대리하여 본인의 소송대리인에 대한 선임료 지급채무의 지급에 갈음하여 그 소송사건의 판결에 의하여 확보된 본인의 채권을 양도하는 등의 방법으로 처분할 권한까지 당연히 가진다고 할 수는 없다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2012다38216 판결 [청구이의]).