「변호사 등록 등에 관한 규정」 제9조 제1호 위헌확인

1. 사건개요

청구인은 2017년에 시행된 제6회 변호사 시험에 합격한 자로서, 이 사건 심판청구 당시 변호사 등록 및 개업을 하고자 하였다.

변호사법 제7조 제1항은 변호사로서 개업을 하려면 대한변호사협회에 등록을 하여야 한다고 규정하고 있고, 대한변호사협회의 구 「변호사 등록 등에 관한 규정」 제9조 제1호는 변호사자격등록을 위해 납부해야 하는 등록료를 100만원원으로 정하고 있었다.

청구인은 대한변호사협회의 위 조항이 지나치게 높은 등록료를 정하여 청구인의 직업의 자유를 침해한다고 주장하며, 2017. 7. 10. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

한편, 청구인은 이 사건 심판청구 후인 2017. 10. 26. 대한변호사협회에 등록료 100만원을 납부하여 2017. 10. 27. 변호사 등록을 마쳤으며, 위 조항은 2018. 4. 9. 개정되어, 판사, 검사, 장기 군법무관의 경우 등록료가 150만원, 그 외의 경우(재판연구원 포함) 등록료가 50만원으로 변경되었다.

2. 심판대상

청구인은 구 「변호사 등록 등에 관한 규정」 제9조 제1호에 대하여만 이 사건 심판청구를 하고 있다. 그런데 위 조항은 등록료 납부의무를 규정하는 조항이자 수권조항인 대한변호사협회의 「변호사 등록 등에 관한 규칙」 제12조 제1항에 따라 변호사 등록료의 액수를 구체적으로 정하고 있는 것으로 양자는 서로 불가분의 관계를 이루면서 전체적으로 하나의 규율 내용을 형성하고 있다고 할 것이므로, 대한변호사협회의 「변호사 등록 등에 관한 규칙」 제12조 제1항도 이 사건 심판대상으로 확장하여 함께 판단하기로 한다.

그렇다면 이 사건 심판대상은 대한변호사협회의 「변호사 등록 등에 관한 규칙」(2016. 2. 29. 전부개정된 것) 제12조 제1항(이하 '이 사건 규칙'이라 한다)과 구 「변호사 등록 등에 관한 규정」(2017. 1. 31. 개정되고, 2018. 4. 9. 개정되기 전의 것) 제9조 제1호(이하 '이 사건 규정'이라 하고, '이 사건 규칙'과 합하여 '심판대상조항들'이라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다.

[심판대상조항]

변호사 등록 등에 관한 규칙(2016. 2. 29. 전부개정된 것)

제12조[등록료의 납부] ① 이 규칙에 따른 등록을 신청한 자는 200만 원 이하의 범위 내에서 규정으로 정하는 등록료를 납부하여야 한다.

구 변호사 등록 등에 관한 규정(2017. 1. 31. 개정되고, 2018. 4. 9. 개정되기 전의 것)

제9조[등록료] 규칙 제12조 제1항에 의한 등록료는 다음 각 호와 같다.

1. 변호사자격등록의 경우 : 100만원

3. 결정요지

가. 변호사 등록을 신청하는 자에게 등록료 100만원을 납부하도록 정한 대한변협의 「변호사 등록 등에 관한 규칙」(2016. 2. 29. 전부개정된 것) 제12조 제1항 및 구 「변호사 등록 등에 관한 규정」(2017. 1. 31. 개정되고, 2018. 4. 9. 개정되기 전의 것) 제9조 제1호(이하 '이 사건 규정', '이 사건 규칙'과 합하여 '심판대상조항들')가 헌법소원심판의 대상이 되는 '공권력의 행사'에 해당하는지 여부(적극)

변호사 등록제도는 그 연혁이나 법적 성질에 비추어 보건대, 원래 국가의 공행정의 일부라 할 수 있으나, 국가가 행정상 필요로 인해 대한변협(이하 '변협')에 관련 권한을 이관한 것이다. 따라서 변협은 변호사 등록에 관한 한 공법인으로서 공권력 행사의 주체이다. 또한 변호사법의 관련 규정, 변호사 등록의 법적 성질, 변호사 등록을 하려는 자와 변협 사이의 법적 관계 등을 고려했을 때 변호사 등록에 관한 한 공법인 성격을 가지는 변협이 등록사무의 수행과 관련하여 정립한 규범을 단순히 내부 기준이라거나 사법적인 성질을 지니는 것이라 볼 수는 없고, 변호사 등록을 하려는 자와의 관계에서 대외적 구속력을 가지는 공권력 행사에 해당한다고 할 것이다. 따라서 변협이 변호사 등록사무의 수행과 관련하여 정립한 규범인 심판대상조항들은 헌법소원 대상인 공권력의 행사에 해당한다.

나. 심판대상조항들에 대한 헌법소원심판 청구가 예외적으로 심판의 이익이 인정되는지 여부(적극)

이 사건 심판청구 후 이 사건 규정이 개정되어 변호사 등록료가 변경되었지만, 이 사건 규칙은 개정 없이 계속 적용되고 있고, 이 사건 규정의 경우와 같이 변협이 등록료를 쉽게 인상할 수 있어 침해의 반복가능성이 인정되며, 변호사 등록료는 변호사로 등록하고자 하는 자 모두에게 적용되는 것으로 청구인에 대한 개별적 사안의 성격을 넘어 일반적으로 헌법적 해명의 필요성이 있으므로, 예외적으로 심판대상조항들에 대한 심판의 이익이 인정된다.

다. 심판대상조항들이 변호사 등록을 하고자 하는 청구인의 직업의 자유를 침해하는지 여부(소극)

변호사 등록료는 일부 입회비로서의 성격을 가진다는 점과 변호사단체는 변호사 직무의 자유로운 수행을 보장하기 위하여 마련된 제도적 장치임을 고려했을 때, 변협이 그 재원의 일부인 등록료를 어느 정도로 정할지에 대해서는 충분한 자율성과 재량이 보장된다. 다만, 변호사 등록을 신청하는 자 입장에서 변협은 사실상 강제로 가입해야하는 단체에 해당하므로, 변협의 등록료에 대한 자율성과 재량은 신규가입을 제한할 목적으로 또는 그와 동일한 효과를 가질 정도로 높아서는 아니 된다는 한계를 갖는다.

우리나라의 현재 경제상황과 화폐가치, 변호사 개업 후 얻게 될 사회적 지위 및 수입수준, 법정단체에 가입이 강제되는 유사직역의 입회비 등을 고려했을 때 금 100만원이라는 돈이 신규가입을 제한할 정도로 현저하게 과도한 금액이라고 할 수는 없다.

따라서 심판대상조항들은 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 직업의 자유를 침해하지 않는다.

4. 헌법재판소 결정의 검토

가. 변호사의 자격등록

변호사 자격을 취득하였더라도 변호사 직무를 수행하려면 대한변협에 자격등록과 개업신고를 해야한다. 1949년 제정된 변호사법은 변호사 등록업무를 비롯한 모든 사항을 법무부가 관장했다. 즉, 변호사로서 업무를 개시하자면 변호사명부에 등록되어야 한다. 변호사명부는 법무부에 비치한다(변호사법 7). 그후 1982년 개정된 변호사법에서 현행 규정과 같이 변호사 등록업무를 법무부장관으로부터 대한변협으로 이관되었다. 대상결정의 청구인은 2017년에 시행된 제6회 변호사 시험에 합격한 후 자격등록을 하려던 중에 등록료의 과다 문제를 다투고 있다.

나. 법조 관련 직역과 다른 대한변협의 광범위한 자율권

대한변협은 변호사의 자격등록 및 등록거부, 소속 변경등록 및 그 거부, 개업, 사무소 이전, 휴업 및 등록취소, 회칙제정, 징계권 행사 등에 관한 자율권을 행사한다. 이와 달리 세무사 등 다른 전문자격사의 경우 해당 국가기관에서 직접 자격등록업무를 처리하고 있다. 예컨대 세무사의 등록과 등록의 취소 업무를 기획재정부장관이 직접 관장하며(세무사법 6). 변리사의 등록과 등록거부 및 등록취소의 업무를 특허청장이 직접 관장한다(변리사법 5). 관세사의 등록과 등록거부 및 등록취소 업무를 관세청장이 관장하고 있다(관세법 7).

징계권의 행사 역시 대한변협은 변호사징계위원회에서 징계를 결정한다. 반면, 기획재정부장관은 세무사에 대하여 징계사유가 있으면 세무사징계위원회의 의결에 따라 징계를 명할 수 있다(세무사법 17①). 특허청장은 변리사가 이 법 또는 이 법에 따른 명령을 위반하는 행위를 하였을 때에는 위원회의 의결에 따라 징계를 할 수 있다(변리사법 17①). 관세청장은 관세사가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우로서 대통령령으로 정하는 바에 따라 세관장 또는 관세사회 회장이 징계를 건의한 경우에는 관세사자격심의·징계위원회의 의결에 따라 징계처분을 한다(관세사법 17①)

다. 법무부장관의 감독권의 행사

변호사는 자격취득 후 개업에서 폐업할 때까지 법무부장관의 감독을 받는다고 할 수 있다. 대한변협은 변호사의 등록 및 등록거부, 소속 변경등록 및 그 거부, 개업, 사무소 이전, 휴업 및 등록취소에 관한 사항을 지체 없이 소속 지방변호사회에 통지하고 법무부장관에게 보고하여야 한다(변호사법 20). 변호사의 자격등록이 거부된 자는 그 통지를 받은 날부터 3개월 이내에 등록거부에 관하여 부당한 이유를 소명하여 법무부장관에게 이의신청을 할 수 있다. 법무부장관은 이의신청이 이유 있다고 인정할 때에는 대한변협에 그 변호사의 등록을 명하여야 한다(변호사법 8④,⑤). 지방변호사회와 대한변협은 회칙을 제정·변경할 때 법무부장관의 인가를 받아야 한다. 지방변호사회와 대한변협은 법무부장관의 감독을 받으며, 총회의 결의 내용을 지체 없이 법무부장관에게 보고해야 한다. 법무부장관은 총회의 결의가 법령이나 회칙에 위반된다고 인정하면 취소할 수 있다(변호사법 77, 86).

라. 대한변협의 회칙 제정권의 근거와 한계

지방변호사회와 대한변협은 회칙의 제정과 개정권한이 있다. 변호사는 회칙준수의무가 있으며(변호사법 25), 회칙위반 행위를 할 때는 징계사유가 된다(변호사법 91②). 변호사는 대한변협의 회칙, 규칙, 규정 및 결의를 준수하여야 한다(대한변협 회칙 9①). 따라서 변호사가 준수해야 할 회칙은 (대한변협, 지방변호사회)회칙, 규칙, 규정, 총회의 결의에 한정된다. 대한변협이 회칙을 제정하거나 개정할 때도 변호사법과 「대한변협 회칙」 및 「회규관리규칙」을 엄격히 준수하여야 한다.

징계사유가 되는 회칙은 변호사법이 구체적으로 범위를 정하여 위임한 사항이라 할 수 있다. 대한변협 「회규관리규칙」 제3조는 회칙, 규칙 및 규정에서 정할 사항을 특정하고 있다. ① '회칙'은 변호사법 또는 다른 법령에서 개별적으로 위임한 사항 등을, ② '규칙'은 변호사법 또는 다른 법령에서 정한 사무를 처리하기 위하여 필요한 사항과 회칙에서 개별적으로 위임한 사항 등을, ③ '규정'은 규칙에서 개별적으로 위임하거나 규칙을 시행하기 위하여 필요한 사항 등을 정하도록 한다. '규칙'은 총회의, '규정'은 이사회의 의결을 거쳐 정한다(대한변협 회칙 57③). 회규 명칭상 '규칙'과 '규정'만으로 제정과 개정절차를 달리하는 것이 아니고, 그 실질적 내용을 보고 판단하여 '규칙'에 해당하는지, 아니면 '규정'에 해당하는지를 판단해야 한다.

마. 대한변협 「변호사 광고에 관한 규정」 개정절차상의 문제점

대한변협이 2021. 5. 3. 개정한 「변호사 광고에 관한 규정」은 변호사법과 회칙이 위임하는 사항에 관한 것이다. 따라서 「변호사 광고에 관한 규정」이라고 되어 있지만, 본래의 의미의 '규정'이 아니라 그 실체가 '규칙'이라고 해야 하고, 개정절차도 총회의 의결을 거쳐야 한다. 그럼에도 이사회 의결로 개정절차를 거친 후 공포하여 시행을 앞둔 「변호사 광고에 관한 규정」은 개정절차의 중대한 흠으로 무효에 해당된다.

대한변협은 어떤 회규의 명칭을 '규칙' 또는 '규정' 중에서 선택하여 사용할 수 있을지라도 제정과 개정절차는 그 실체적인 내용에 맞게 따라야 한다. 왜냐하면 「대한변협 회칙」 제57조[규칙과 규정] 및 「회규관리규칙」 제3조 [규정사항]이 이렇게 정하고 있기 때문이다. 그런 점에서 「변호사 광고에 관한 규정」은 「대한변협 회칙」 제57조[규칙과 규정] 및 「회규관리규칙」 제3조 [규정사항] 위반에 해당된다.

1993. 6. 28. 규정 제44호로 제정된 「변호사업무광고에관한규정」은 수회에 걸쳐 개정을 하였고, '규정'의 개정절차에 따라 이사회 의결을 거쳤을 것으로 보인다. 그런데 어느 누구도 총회의 의결을 거쳐야 함에도 이사회 의결로 개정절차를 거친 절차상의 흠으로 무효라는 점을 대한변협징계위원회나 법무부징계위원회 또는 법원에서 주장한 바가 없다. 만약 누군가가 그런 주장을 하였다면 그에 관한 판단자료(판결)가 남아 있을 것인데, 이에 관한 자료를 찾을 수가 없다.

이런 징계 관행이 지속되었던 것은 대한변협 회칙의 종류와 개정절차에 관한 관심이나 연구가 없었기 때문이다. 대한변협은 회칙의 제정과 개정절차를 위반하면서 회원인 변호사들에 대해서는 회칙준수의무를 강조하고, 이를 위반시에는 징계하겠다고 하는 것은 대단히 잘못된 것이다. 따라서 대한변협은 앞으로 회칙의 제정과 개정을 함에 있어서 「대한변협 회칙」과 「회규관리규칙」이 정하는 바를 준수해야 한다.

바. 변호사 등록에 관한 회칙의 적정성

변호사 등록 분야는 회칙이 잘 정비되어 있다. 등록 절차와 등록 거부 및 그 불복 등에 관한 구체적 내용이 변호사법과 「대한변협 회칙」 및 '규칙'과 '규정' 형식으로 정해져 있다. 변호사 등록은 변호사법 제7조(자격등록), 제8조(등록거부) 등을 비롯하여 등록심사위원회의 설치와 심사 및 의결에 관한 구체적인 규정을 두고 있다. 그리고 변호사법 및 「대한변협 회칙」의 위임한 사항을 정한 「변호사 등록 등에 관한 규칙」이 있으며, 「변호사 등록 등에 관한 규칙」 제50조의 규정에 의하여 규칙을 시행하는데 필요한 세칙과 그 사무처리에 필요한 사항을 정한 「변호사 등록 등에 관한 규정」이 있다.

변호사의 자격등록을 청구하는 때에는 규칙으로 정하는 바에 따라 등록료를 납부하여야 한다(대한변협 회칙 36④). 여기서 '규칙'은 「변호사 등록 등에 관한 규칙」을 말한다. 이 규칙의 시행에 관하여 필요한 세부사항은 규정으로 정한다(위 규칙 50). 이에 따라 제정된 회규가 「변호사 등록 등에 관한 규정」이다. 변호사 등록의 중요성에 비추어 변호사법과 대한변협 회칙, 규칙, 규정에 이르기까지 필요한 사항을 회칙의 종류에 적합하게 정하고 있다. 매우 적정한 회칙제정권의 행사로 평가된다. 그리고 변호사에 대한 징계 관련 회칙도 적정하게 제정되어 시행하고 있다. 변호사 징계의 종류와 징계사유를 정한 변호사법, 「대한변협 회칙」, 「변호사징계규칙」, 「변호사징계처분규정」으로 규율한다.

사. 기본권 침해가능성이 큰 대한변협의 이사회 의결

대상결정은 '변호사 등록 등에 관한 규정'에 의한 등록료 책정이 변협 총회가 아닌 '규정'의 제정 및 개정이 이사회 의결로 이루어지기 때문에 등록료를 쉽게 인상할 수 있고, 그 결과 기본권 침해의 반복가능성을 인정하였다.

"이 사건 규정은 2018. 4. 9. 개정되어, 판사, 검사, 장기 군법무관의 경우 등록료가 150만원, 그 외의 경우(재판연구원 포함) 등록료가 50만원으로 변경되었다. 그러나 이 사건 규칙은 개정 없이 계속 적용되고 있고, 변협이 등록료를 전혀 받지 않는 것으로 규정을 변경하지 않은 바에야 등록료의 다과에 관한 문제는 여전히 남으며, 이 사건 규정에 의한 등록료의 책정은 변협의 총회도 아닌 이사회의 의결로 이루어지기 때문에, 이 사건 규정의 경우와 같이 변협이 등록료를 쉽게 인상할 수 있어 침해의 반복가능성이 인정된다고 볼 수 있다.

변호사 등록료는 청구인뿐만 아니라 변호사로 등록하고자 하는 자 모두에게 적용되는 것이므로 청구인에 대한 개별적 사안의 성격을 넘어 일반적으로 헌법적 해명의 필요성이 있고, 그 헌법적 해명이 변호사 등록을 하고자 하는 자의 직업의 자유와 관련하여 헌법질서의 수호·유지를 위하여 의미가 있으므로, 예외적으로 심판대상조항들에 대한 심판의 이익이 인정된다.

아. 공권력 행사의 주체인 대한변협의 법령준수의무

대상결정은 대한변협이 변호사 등록에 관하여는 공권력 행사의 주체이며, 변협의 회칙(변호사 등록 등에 관한 규정)이 공권력 행사에 해당된다고 확인한 점에 큰 의의가 있다. 대법원 역시 대한변협을 행정청으로 확인하고 협회장은 국가배상법상 공무원으로 인정한 바 있다.

대한변협은 변호사와 지방변호사회의 지도·감독에 관한 사무를 처리하기 위하여 변호사법에 의하여 설립된 공법인으로서, 변호사등록은 피고 협회가 변호사법에 의하여 국가로부터 위탁받아 수행하는 공행정사무에 해당한다(헌법재판소 2019. 11. 28. 선고 2017헌마759 전원재판부 결정). 따라서 피고 2는 피고 협회의 장(장)으로서 국가로부터 위탁받은 공행정사무인 '변호사등록에 관한 사무'를 수행하는 범위 내에서는 국가배상법 제2조에서 정한 공무원에 해당한다(대법원 2021. 1. 28. 선고 2019다260197 판결 [손해배상(기)]). 따라서 대한변협이 다른 법조 관련 직역 전문자격사보다 광범위한 자율권을 행사하도록 변호사법이 보장하고 있지만, 국가의 사무를 위탁받아 처리하는 공권력 행사의 지위에 있다는 점에서 법령(회칙)준수의무가 강조될 수밖에 없다.

정형근 교수(경희대 로스쿨)

사법시험 34회, 사법연수원 24기

변호사, 전 경희대 로스쿨 원장