공무원이 직무상 취급하거나 취급하게 된 사건의 수임제한

가. 피청구인(서울중앙지방검찰청 검사)은 2015. 7. 14. 청구인에 대하여 변호사법 위반 혐의로 기소유예처분을 하였다. 그 피의사실의 요지는 다음과 같다.

(1) 피의자는 2003. 7. 1.경부터 2004. 8. 12.경까지 2기 의문사진상규명위원회(다음부터 '의문사위원회'라 한다)에서 1급 별정직 공무원인 제1상임위원으로 재직하면서 의문사 진상규명 진정 사건 등에 관한 위원회 업무 전반에 관여하였고, 2009년경부터 2013년경까지는 법무법인 ○○의 구성원 변호사로, 그 이후는 법무법인 ○○의 구성원 변호사로 활동 중이다.

2기 의문사위원회는 2004. 6. 28. 장준하의 사망 전 민주주의 회복을 위한 개헌 운동 등이 권위주의적 통치행위에 대한 적극적 항거 행위에 해당하고, 민주헌정질서의 확립에 기여하고 국민의 자유와 권리를 회복·신장시킨 활동이어서 민주화운동 관련성이 있으나, 장준하의 사망이 위법한 공권력의 직·간접적 행사로 인한 것인지 불분명하다는 이유로 '진상규명불능결정'을 하였다.

(2) 변호사는 공무원으로서 직무상 취급하거나 취급하게 된 사건에 관하여 그 직무를 수행할 수 없다. 그런데 피의자는 2기 의문사위원회 제1상임위원에서 퇴임한 뒤 2009년 6월경 권○호 변호사를 통해 장준하의 장남 장○권으로부터 긴급조치 제1호의 위헌성 등을 이유로 한 형사 재심사건(서울중앙지방법원 2009재고합22호)을 수임하여 담당 변호사로서 소송을 수행하였다. 또 장준하의 유족들이 대한민국을 상대로 제기한 손해배상청구 소송 민사사건(서울중앙지방법원 2013가합540797호)을 수임하여 소송 수행 중에 있다. 이로써 피의자는 공무원인 2기 의문사위원회 상임위원으로서 직무상 취급하였던 사건과 관련된 형사 재심사건 및 민사사건을 수임하여 변호사의 직무를 수행하였다.

나. 청구인은 2015. 8. 28. 이 사건 기소유예처분의 취소를 구함과 동시에 그 근거조항인 변호사법 제31조 제1항 제3호, 제113조 제4호의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

청구인은 변호사법 제31조 제1항 제3호, 제113조 제4호 전부의 위헌 여부 심판을 구하고 있으나, 청구인에게 적용되는 부분인 "공무원으로서 직무상 취급하거나 취급하게 된 사건"에 관한 부분으로 심판대상을 한정한다. 따라서 이 사건 심판의 대상은 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제31조 제1항 제3호 중 "공무원으로서 직무상 취급하거나 취급하게 된 사건"에 관한 부분(다음부터 '금지조항'이라 한다), 변호사법(2011. 5. 17. 법률 제10627호로 개정된 것) 제113조 제4호 가운데 제31조 제1항 제3호 중 "공무원으로서 직무상 취급하거나 취급하게 된 사건"에 관한 부분(다음부터 '처벌조항'이라 한다) 및 이 사건 기소유예처분이 청구인의 기본권을 침해하여 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다.

[심판대상조항]

변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것)

제31조(수임제한) ① 변호사는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사건에 관하여는 그 직무를 수행할 수 없다. 다만, 제2호 사건의 경우 수임하고 있는 사건의 위임인이 동의한 경우에는 그러하지 아니하다.

3. 공무원·조정위원 또는 중재인으로서 직무상 취급하거나 취급하게 된 사건

변호사법(2011. 5. 17. 법률 제10627호로 개정된 것)

제113조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.

4. 제31조 제1항 제3호(제57조, 제58조의16 또는 제58조의30에 따라 준용되는 경우를 포함한다)에 따른 사건을 수임한 변호사

가. 공무원이었던 변호사가 직무상 취급하거나 취급하게 된 사건을 수임하지 못하도록 한 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제31조 제1항 제3호 중 "공무원으로서 직무상 취급하거나 취급하게 된 사건"에 관한 부분(이하 '금지조항'이라 한다) 및 변호사법(2011. 5. 17. 법률 제10627호로 개정된 것) 제113조 제4호 가운데 제31조 제1항 제3호 중 "공무원으로서 직무상 취급하거나 취급하게 된 사건"에 관한 부분(이하 '처벌조항'이라 하고, 금지조항과 더불어 '심판대상조항'이라 한다)이 변호사의 직업수행의 자유를 침해하는지 여부(소극)

변호사직무 수행의 공정성과 변호사의 품위 및 신뢰를 담보하고, 공무원의 직무염결성을 보장하며, 사건 당사자의 이익도 보호하고자 하는 심판대상조항의 입법목적은 정당하다.

심판대상조항은 공무원으로서 취급하거나 취급하게 된 사건과 분쟁의 사회적 실체 또는 쟁점이 같은 사건에 한하여만 수임을 제한하고 있다. 따라서 공무원으로서 취급하지 않은 사건은 물론 공무원으로서 취급한 사건과 관련이 있더라도 분쟁의 실체 또는 쟁점이 다른 사건은 얼마든지 수임할 수 있다. 또한, 전관예우의 문제가 사법에 대한 신뢰를 크게 흔들고 있는 우리 현실에 비추어 보면 재직 중 취급한 사건의 수임을 전면적으로 금지할 필요성은 매우 크고, 공무원으로서 재직 중 알게 된 정보나 사건 장악력은 시간이 경과한다고 해서 감소하는 성질의 것이 아니며, 시간이 경과하거나 공익 목적으로 수임한다고 하여도 반대 당사자의 이익 및 신뢰를 저해할 우려는 계속 존재한다.

따라서 심판대상조항이 기간의 제한 없이 또는 공익 목적으로 수임하는 경우에도 공무원으로서 취급한 사건의 수임을

절대적으로 금지하는 것이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 직업수행의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

나. 심판대상조항이 청구인의 평등권을 침해하는지 여부(소극)

법무사·변리사·세무사·관세사는 수행하는 업무가 변호사와 본질적으로 서로 다르므로, 변호사에 대하여만 공무원으로서 취급한 사건의 수임을 제한하는 것이 본질적으로 동일한 집단에 대한 차별취급이라고 볼 수 없다. 따라서 심판대상조항은 청구인의 평등권을 침해하지 아니한다.

다. 피청구인이 2015. 7. 14. 서울중앙지방검찰청 2015년 형제5653호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분 중 서울중앙지방법원 2009재고합22호 형사 재심사건 수임의 점이 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였는지 여부(적극)

금지조항에서 '직무수행'을 금지하고 있는 것과 달리 처벌조항에서는 '수임' 행위를 구성요건으로 하고 있고, 사전적 의미에서도 '수임'과 '수행'의 의미가 구분되며, 변호사법 제31조의 수임제한에 해당하는 행위 유형 가운데 제31조 제1항 제3호에 따른 사건을 '수임'한 경우에만 처벌하는 처벌조항이 있는 점에 비추어 보면, 청구인이 2009년 6월경 형사 재심사건을 수임함으로써 처벌조항의 구성요건은 즉시 충족되었다.

그런데 이 사건 기소유예처분은 그로부터 5년이 경과한 2015. 7. 14. 이루어졌으므로 형사 재심사건을 수임한 행위에 대한 공소시효는 이미 완성되었다. 따라서 형사 재심사건 수임행위에 대한 부분은 공소권이 없으므로 이 부분 기소유예처분은 법리 오해에 따른 자의적 검찰권 행사에 해당하고 그로 인해 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다.

가. 변호사법상 수임 제한 사유

변호사법은 변호사가 수임한 사건의 상대방이 의뢰하는 사건의 수임 여부에 대하여 동의를 얻어도 수임할 수 없는 경우와 상대방의 동의가 있으면 수임할 수 있는 경우로 나눌 수 있다. 이 두 경우가 수임제한의 본질적인 사항이다. 그리고 공무원 등으로 직무상 취급하거나 취급하게 된 사건의 수임제한과 전관예우 방지를 위한 공직퇴임변호사의 수임제한 및 변호사시험에 합격한 변호사의 실무능력 향상을 위한 수습기간 중의 수임제한 사유가 있다.

⑴ 변호사는 ① 당사자 한쪽으로부터 상의(相議)를 받아 그 수임을 승낙한 사건의 상대방이 위임하는 사건은 수임할 수 없으며, ② 수임하고 있는 사건의 상대방이 위임하는 다른 사건은 수임하고 있는 사건의 위임인이 동의한 경우에는 수임할 수 있다(변호사법 31①⑴,⑵). 변호사가 공무원·조정위원 또는 중재인으로서 직무상 취급하거나 취급하게 된 사건은 수임할 수 없다(변호사법 31①⑶).

⑵ 법관, 검사, 장기복무 군법무관, 그 밖의 공무원직에 있다가 퇴직(재판연구원, 사법연수생과 병역의무를 이행하기 위하여 군인ㆍ공익법무관 등으로 근무한 자는 제외한다)하여 변호사 개업을 한 자(이하 "공직퇴임변호사"라 한다)는 퇴직 전 1년부터 퇴직한 때까지 근무한 법원, 검찰청, 군사법원, 금융위원회, 공정거래위원회, 경찰관서 등 국가기관(대법원, 고등법원, 지방법원 및 지방법원 지원과 그에 대응하여 설치된 「검찰청법」 제3조제1항 및 제2항의 대검찰청, 고등검찰청, 지방검찰청, 지방검찰청 지청은 각각 동일한 국가기관으로 본다)이 처리하는 사건을 퇴직한 날부터 1년 동안 수임할 수 없다. 다만, 국선변호 등 공익목적의 수임과 사건당사자가 「민법」 제767조에 따른 친족인 경우의 수임은 그러하지 아니하다(변호사법 31②).

⑶ 변호사시험에 합격한 변호사는 법률사무종사기관에서 통산하여 6개월 이상 법률사무에 종사하거나 연수를 마치지 아니하면 사건을 단독 또는 공동으로 수임[제50조제1항, 제58조의16 또는 제58조의30에 따라 법무법인ㆍ법무법인(유한) 또는 법무조합의 담당변호사로 지정하는 경우나 「외국법자문사법」 제35조의20에 따라 합작법무법인의 담당변호사로 지정하는 경우를 포함한다]할 수 없다(변호사법 31의2①).

나. 변호사윤리장전의 수임 제한 사유

⑴ 변호사는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사건을 수임하지 아니한다. 다만 제3호의 경우 수임하고 있는 사건의 의뢰인이 동의하거나, 제4호의 경우 의뢰인이 동의하거나, 제5호 및 제6호의 경우 관계되는 의뢰인들이 모두 동의하고 의뢰인의 이익이 침해되지 않는다는 합리적인 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다(변호사윤리장전 22①).

1. 과거 공무원·중재인·조정위원 등으로 직무를 수행하면서 취급 또는 취급하게 된 사건이거나, 공정증서 작성사무에 관여한 사건

2. 동일한 사건에 관하여 상대방을 대리하고 있는 경우

3. 수임하고 있는 사건의 상대방이 위임하는 다른 사건

4. 상대방 또는 상대방 대리인과 친족관계에 있는 경우

5. 동일 사건에서 둘 이상의 의뢰인의 이익이 서로 충돌하는 경우

6. 현재 수임하고 있는 사건과 이해가 충돌하는 사건

⑵ 변호사는 위임사무가 종료된 경우에도 종전 사건과 기초가 된 분쟁의 실체가 동일한 사건에서 대립되는 당사자로부터 사건을 수임하지 아니한다(변호사윤리장전 22②). (개정 2016. 2. 29.)

⑶ 변호사는 공정을 해할 우려가 있을 때에는, 겸직하고 있는 당해 정부기관의 사건을 수임하지 아니한다(변호사윤리장전 42).

⑷ '법무법인 등'의 특정 변호사에게만 제22조 제1항 제4호(상대방 또는 상대방 대리인과 친족관계에 있는 경우) 또는 제42조(겸직하고 있는 당해 정부기관의 사건을 수임)에 해당하는 사유가 있는 경우, 당해 변호사가 사건의 수임 및 업무수행에 관여하지 않고 그러한 사유가 법무법인 등의 사건처리에 영향을 주지 아니할 것이라고 볼 수 있는 합리적 사유가 있는 때에는 사건의 수임이 제한되지 아니한다(변호사윤리장전 48②).

⑸ 변호사는 스스로 증인이 되어야 할 사건을 수임하지 아니한다. 다만, ① 명백한 사항들과 관련된 증언을 하는 경우, ② 사건과 관련하여 본인이 제공한 법률사무의 내용에 관한 증언을 하는 경우, ③ 사건을 수임하지 아니함으로써 오히려 의뢰인에게 불리한 영향을 미치는 경우에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다(변호사윤리장전 54①).

다. 공무원·조정위원 또는 중재인으로서 직무상 취급하거나 취급하게 된 사건

⑴ 변호사는 공무원·조정위원 또는 중재인으로서 직무상 취급하거나 취급하게 된 사건에 관하여는 그 직무를 수행할 수 없다(변호사법 31①⑶). ｢변호사윤리장전｣ 역시 같은 취지의 규정을 두고 있다. 변호사가 과거 공무원·중재인·조정위원 등으로 직무를 수행하면서 취급 또는 취급하게 된 사건이거나, 공정증서 작성사무에 관여한 사건을 수임하지 아니한다(변호사윤리장전 22①⑴). 따라서 법관이나 검사, 경찰공무원으로 재직 중 취급하거나 취급하게 된 사건은 변호사 개업 후에 수임할 수 없다. 변호사는 공무원 의제규정에 의하여 공무원 신분을 갖거나 조정위원이나 중재인을 겸직할 수 있다. 이 경우에는 이미 취급한 사건은 물론 장차 취급하려는 사건의 수임제한도 받게 된다. 따라서 이 제한은 과거에 공무원이었거나 현재 공무원 신분일 때도 여전히 적용받는 특징이 있다.

⑵ 공무원이 재직 중에 직무상 취급한 사건을 변호사 개업 후에 수임할 수 있다면, 공직을 의뢰인과 자신의 이익을 위하여 이용할 위험이 있다. 또한 공무원이 퇴직하면서 의뢰인에게 수임을 위한 부당한 접촉을 할 수 있어 품위훼손의 문제도 야기될 수 있다. 또한 직무상 취급하려고 하였던 사건을 수임하게 되면 그 사건을 맡은 후임 공무원에게 영향력을 행사할 수 있다는 신뢰를 주어 전관예우의 폐해도 발생할 수 있기 때문에 이를 규제할 필요가 있다.

⑶ 공무원 등으로 재직 시에 직무상 '취급하거나'와 '취급하게 된' 사건은 수임이 금지된다. 공무원이 어느 정도 직무에 관여하였을 때 수임제한을 받는지 명확하지 않다. ｢변호사 직무에 관한 모범규칙｣(Model Rules of Professional Conduct) Rule 1.12⒜는 변호사가 전직 판사나 재판관, 중재인이나 그들의 사무관으로서 '직접적이며 실질적으로'(personally and substantially) 관여한 사안에 한하여 수임제한을 하고 있다. 따라서 사건의 본안에 영향을 미칠 수 없는 부차적인 직무수행에 불과하다면 수임제한을 받지 않는다고 한다.

라. 변호사윤리장전 제22조 제1항 제1호 위헌·위법성 문제

⑴ 변호사법은 공무원·조정위원 또는 중재인의 재직 중의 사건수임을 금지하지만(변호사법 31①⑶), 변호사윤리장전은 변호사법보다 더 광범위하게 이를 규율하고 있다. 즉, 변호사가 과거 공무원·중재인·조정위원 등으로 직무를 수행하면서 취급 또는 취급하게 된 사건이거나, 공정증서 작성사무에 관여한 사건을 수임하지 아니한다(변호사윤리장전 22①⑴).

⑵ 변호사법과 개정 전의 변호사윤리장전에는 없었던 "등"을 추가한 것이다. 이는 변호사법의 위임도 없는 사항으로 변호사윤리장전에서 새롭게 신설한 내용이라서 위헌·위법한 규정이라 할 수 있다. 따라서 공무수행 중이 아닌 사적 영역에서의 직무상 취급한 사건의 수임을 금지한다고 해석할 수는 없다. 그러므로 위 "등"은 공무원이나 공무원 의제규정이 있는 직무를 수행하면서 취급 또는 취급하게 된 사건의 수임을 금지하는 취지로만 해석해야 타당하다.

향후 변호사윤리장전 개정시에 "등"은 삭제함이 타당하다. 아울러 대한변협은 공무원·조정위원 또는 중재인이 직무상 취급하였거나 취급하게 된 사건이 아닌 위원회의 위원 또는 사적 단체의 임원으로 취급한 사건을 수임한 경우에는 징계청구를 하는 조치를 취하여서는 아니 된다.

마. 공동법률사무소의 적용 제외사유(변호사법 제31조 제2항)

⑴ (변호사법 제31조) 제1항 제1호(동일 사건) 및 제2호(다른 사건)를 적용할 때 법무법인·법무법인(유한)·법무조합이 아니면서도 변호사 2명 이상이 사건의 수임·처리나 그 밖의 변호사 업무 수행 시 통일된 형태를 갖추고 수익을 분배하거나 비용을 분담하는 형태로 운영되는 법률사무소는 하나의 변호사로 본다(변호사법 31②). 법무법인·법무법인(유한)·법무조합이 아닌 변호사 2명 이상이 변호사 업무수행을 위한 통일된 형태를 갖는 법률사무소를 운영해야 하고, 그 법률사무소는 수익의 분배 또는 비용의 분담이라는 형태로 운영되어야 한다.

⑵ 공동법률사무소는 변호사법 제31조 '제1항 제1호 및 제2호를 적용할 때'에 한하여 수임제한을 받고, 제3호 '공무원·조정위원 또는 중재인으로서 직무상 취급하거나 취급하게 된 사건'은 수임제한을 받지 않는다. 공동법률사무소에 한하여 수임제한을 허용해야 하는 특별한 사유도 존재하지 않는데, 그 적용을 제외시킨 것은 입법의 누락으로 볼 수 있다. 향후 변호사법 개정할 때 공동법률사무소 역시 적용받도록 할 필요가 있다.

바. 공무원·조정위원 또는 중재인이 아닌 '비공무원' 신분으로 직무상 취급하거나 취급하게 된 사건의 수임 여부

변호사가 공무원 의제규정이 없는 각종 위원회의 위원으로 직무상 취급하거나 취급하게 된 사건에 대하여 수임할 수 있는지도 문제된다. 실제로 대한변협이 변호사가 공무원으로 취급하게 된 사건을 수임하였다고 징계청구를 하기도 한 사례가 있다. 그러나 공무원이나 조정위원 또는 중재인으로 직무상 취급하거나 취급하게 된 사건이 아니라면, 정부기관이 운영하는 각종 위원회에서 취급하였던 사건이라도 그 수임은 제한되지 않는다.

그리고 변호사가 사적 단체인 사단이나 재단, 문중, 동창회 등의 조직에서 이사, 감사, 위원 등과 같은 임원으로 직무상 취급하거나 취급하게 된 사건은 변호사법상 수임제한에 해당되지 않기 때문에 자유롭게 수임할 수 있다.

사. 수임제한 위반행위에 대한 공소시효·징계시효 완성된 사건처리

대상결정에서 피청구인이 2015. 7. 14. 서울중앙지방검찰청 2015년 형제5653호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 수임제한 위반행위로부터 5년이 경과한 2015. 7. 14. 이루어졌으므로 형사 재심사건을 수임한 행위에 대한 공소시효는 이미 완성되었다. 따라서 형사 재심사건 수임행위에 대한 부분은 공소권이 없으므로 이 부분 기소유예처분은 법리 오해에 따른 자의적 검찰권 행사에 해당하고 그로 인해 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 본 것은 타당하다. 그리고 수임제한 행위에 대한 징계권의 시효도 완성된 것이라고 할 수 있다.

아. 수임 중인 사건 의뢰인 상호간의 분쟁 수임제한 여부

⑴ 변호사법과 변호사윤리장전은 변호사의 수임제한 사유로 의뢰인과 그 상대방 사이의 이해충돌 부분을 다루고 있다. 그런데 변호사가 이미 처리한 과거의 사건 또는 현재 진행 중인 사건 당사자 사이에 새로운 분쟁이 발생할 수도 있다. 이때 변호사는 복수의 의뢰인 중에서 한편의 의뢰인이 위임하는 사건을 수임할 수 있는지 문제된다. 이 부분에 대한 제한은 변호사법에 규정이 없기 때문에 변호사는 수임할 수 있다고 해석함이 타당할 것이다.

⑵ 물론 이 점도 수임제한을 할 것인지 여부를 검토해야 할 사항이기는 하지만, 변호사의 권리를 제한하거나 새로운 의무를 부과하려면 법률의 근거가 있어야 한다는 법률유보의 원칙상 변호사법에 이에 관한 명확한 규정이 없으므로 제한할 수 없다고 본다. 다만, 의뢰인 상호 간의 신뢰관계가 크게 해치지 않도록 변호사는 적절한 방식으로 양해를 구할 필요는 있다.

정형근 교수(경희대 로스쿨)

사법시험 34회, 사법연수원 24기

변호사, 전 경희대 로스쿨 원장