변호사에 대한 징계처분과 불복절차의 변천(2)

가. 변협징계위원회는 6개월 이내, 법무부징계위원회는 3개월 이내 결정

변호사 징계와 관련한 절차는 신중하면서도 신속하게 진행되어야 한다. 그래서 변호사법은 변협징계위원회와 법무부징계위원회의 징계결정을 내려야 하는 기간을 정해놓고 있다. 변협징계위원회는 징계개시의 청구를 받거나 제97조의5제2항에 따라 징계 절차를 개시한 날부터 6개월 이내에 징계에 관한 결정을 하여야 한다. 다만, 부득이한 사유가 있을 때에는 그 의결로 6개월의 범위에서 기간을 연장할 수 있다(변호사법 제98조 제1항). 법무부징계위원회는 변협징계위원회의 결정에 대한 이의신청을 받은 날부터 3개월 이내에 징계에 관한 결정을 하여야 한다. 다만, 부득이한 사유가 있는 때에는 그 의결로 3개월의 범위에서 기간을 연장할 수 있다(변호사법 제98조 제2항). 징계개시의 청구를 받거나 징계 절차가 개시되면 위원장은 지체 없이 징계심의 기일을 정하여 징계혐의자에게 통지하여야 한다(변호사법 제98조 제3항).

나. 징계심의기일 통지

여기서 심의기일의 통지를 언제까지 해야 하는지 문제 된다. 변호사법에는 이에 관한 규정이 없지만, 「변호사징계규칙」 제20조[심의기일의 통지] 제3항은 “최초 심의기일의 통지는 그 기일의 7일 전까지 통지서를 송달하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 만약 징계 심의기일의 7일 전까지 징계혐의자인 변호사에게 기일 통지를 하지 않은 가운데 행하여진 징계결정은 절차상의 하자로 위법하기 때문에 취소되어야 한다.

다. 징계결정문은 문서로 통지

징계결정문은 문서로 징계혐의자에게 통지하여야 한다. 행정절차에 관한 일반법인 행정절차법은 제24조 제1항에서 “행정청이 처분을 할 때에는 다른 법령 등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 문서로 하여야 하며, 전자문서로 하는 경우에는 당사자 등의 동의가 있어야 한다. 다만 신속히 처리할 필요가 있거나 사안이 경미한 경우에는 말 또는 그 밖의 방법으로 할 수 있다.”라고 정하고 있다. 이 규정은 처분내용의 명확성을 확보하고 처분의 존부에 관한 다툼을 방지하여 처분상대방의 권익을 보호하기 위한 것이므로, 이를 위반한 처분은 하자가 중대·명백하여 무효에 해당된다(대법원 2019. 7. 11. 선고 2017두38874 판결 [사증발급거부처분취소]).

변협징계위원회는 징계의 의결 결과를 징계혐의자와 징계청구자 또는 징계개시 신청인에게 각각 통지하여야 한다(변호사법 제98조의4 제2항). 변호사법은 징계 의결 결과를 징계혐의자 등에게 통지해야 하는 기간을 특정하지 않고 있다. 반면, 「변호사징계규칙」은 ‘지체 없이’라는 규정을 두고 있다. 징계위원회는 지체 없이 결정서를 징계혐의자에게 송달하여야 한다(변호사징계규칙 제33조 제2항).

라. 징계결정문의 통지 지연

대한변협이 2022. 10. 17. 법률서비스 플랫폼 ‘로톡’에 가입하였다는 이유로 징계결정을 한 후에 징계처분을 받은 변호사들에게 2주일째 징계내용을 통지하지 않고 있어서 논란이 된 바 있다. 즉, 대한변협은 지난 17일 징계위원회를 통해 로톡에 가입해 활동한 변호사 9명에게 최대 과태료 300만원의 징계 처분을 내리기로 결정한 이후 이날 오전까지도 당사자들에게 해당 내용을 통지하지 않았다. 변협 관계자는 본지에 “징계는 통상 위원회 결정 후 7~10일 후에 통지된다”고 설명했지만, 이 기간마저 넘은 것이다(변협, 2주째 로톡 변호사들에 징계 미통지… ‘의도적 지연’ 논란, 아시아경제 2022. 11. 1.자).

가. 이의신청은 행정심판의 청구에 해당됨

징계처분을 받은 변호사는 징계결정의 통지를 받은 후 30일 이내에 법무부징계위원회에 이의신청을 할 수 있다. 여기서 ‘이의신청’은 그 법적 성격이 행정심판의 청구에 해당된다. 따라서 변협징계위원회는 변호사의 권리와 자유를 제한하는 처분을 할 수 있는 행정청의 지위에 있음을 알 수 있다. 대한변협과 지방변호사회 역시 국가가 위임하는 사무를 처리하는 행정청에 해당된다. 따라서 변호사 징계처분의 적정성 여부를 심의하는 법무부징계위원회는 행정심판기관이다. 변호사법은 징계처분에 불복하는 자는 반드시 이의신청을 거치도록 하고 있다(필수적 이의신청 전치주의). 변협징계위원회의 결정을 받고 곧바로 행정소송을 제기할 수는 없다. 하급심 판결도 이를 확인하고 있다.

변호사법 제100조 제2항에 의하면 법무부가 징계혐의자의 이의신청이 이유있다고 인정한 때에는 변협징계위원회의 징계결정을 취소하고 스스로 징계결정을 하도록 규정하고 있고, 제100조 제4항은 법무부의 결정에 대해 불복이 있는 징계혐의자는 통지를 받은 날로부터 90일 이내에 행정법원에 소송을 제기할 수 있도록 규정하고 있다”며 “이 규정들을 종합해 보면 변호사의 징계처분과 관련해서는 원처분주의가 아닌 재결주의가 채택돼 있다고 봄이 상당하므로, 변협징계위원회의 결정에 대해 막 바로 행정소송을 제기할 것이 아니라 법무부에 대한 이의신청절차를 거친 다음 그 결정에 대해 행정소송을 제기해야 한다(서울고법 2008.10.25. 2008누5485 [징계처분취소]).

나. 징계개시 신청인에게도 이의신청 허용

지방검찰청검사장 또는 고위공직자범죄수사처장은 범죄수사 등 업무의 수행 중 변호사에게 제91조에 따른 징계 사유가 있는 것을 발견하였을 때에는 대한변호사협회의 장에게 그 변호사에 대한 징계개시를 신청하여야 한다(변호사법 제97조의2 제1항). 지방변호사회의 장이 소속 변호사에게 제91조에 따른 징계 사유가 있는 것을 발견한 경우에도 제1항과 같다(변호사법 제97조의2 제2항). 법조윤리협의회의 위원장은 공직퇴임변호사(특정변호사)에게 제91조에 따른 징계사유나 위법의 혐의가 있는 것을 발견하였을 때에는 대한변호사협회의 장이나 관할 수사기관의 장에게 그 변호사에 대한 징계개시를 신청하거나 수사를 의뢰할 수 있다(변호사법 제89조의4 제4항, 제89조의5 제3항).

이와 같은 징계개시 신청인들에게 징계결정에 대하여 이의신청할 수 있도록 하고 있다. 변협징계위원회의 결정에 불복하는 징계혐의자 및 징계개시 신청인은 그 통지를 받은 날부터 30일 이내에 법무부징계위원회에 이의신청을 할 수 있다(변호사법 제100조 제1항). 징계개시 신청인이 이의신청할 수 있는 사건의 범위에 대한 규정이 없지만, 징계개시 신청인이 징계사유가 있는 것을 발견하고 징계개시를 신청한 해당 사건으로 국한된다고 볼 것이다.

그러므로 징계개시 신청인은 행정심판에 해당하는 이의신청을 할 수 있는 청구인 적격을 부여받고 있다. 행정심판법은 행정심판 청구인은 법률상 이익이 있어야 할 것을 요구한다. 취소심판은 처분의 취소 또는 변경을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다(행정심판법 제13조 제1항). 과연 징계개시 신청인에게 이의신청을 할 만한 법률상 이익이 있다고 할 수 있을는지 의문이 제기될 수 있다. 이렇게 규정은 하고 있지만, 현실적으로 징계개시 신청인이 변협징계위원회의 징계결정에 대하여 이의신청을 한 사례는 발견되지 않는다. 징계개시 신청인의 이의신청권은 대한변협이 변호사에 대한 징계권을 자의적으로 행사하는 것을 방지하여 변호사와 의뢰인을 보호하고자 함에 있기 때문에 지금처럼 유명무실한 제도로 방치되어서는 아니된다고 할 것이다.

다. 법무부징계위원회의 징계결정의 취소와 변경결정

법무부징계위원회는 원처분에 해당하는 변협징계위원회의 결정의 위법성 등을 검토하여 징계처분을 취소하거나 감경할 수 있다. 행정심판법은 행정심판위원회가 “행정청의 위법 또는 부당한 처분을 취소하거나 변경하는 행정심판”(취소심판)을 허용한다. 마찬가지로 법무부징계위원회도 변협징계위원회의 징계결정에 위법 또는 부당한 사유가 있을 때는 그 징계처분을 전부 취소하거나 변경(감경)하는 처분을 할 수 있다. 부당한 처분도 취소, 변경의 대상이 된다는 점에서 위법한 처분의 당부만을 심리하는 행정소송과 차이가 있다.

라. 특별행정심판인 이의신청과 불이익변경금지의 원칙

행정심판의 재결이 원래의 처분보다 더 불리한 내용으로 변경하지 못하는 것을 불이익변경금지의 원칙이라고 한다(정형근, 행정법 제11판, 609면). (행정심판)위원회는 심판청구의 대상이 되는 처분보다 청구인에게 불리한 재결을 하지 못한다(행정심판법 제47조 제2항). 변호사 징계처분에 대한 이의신청은 사안(事案)의 전문성과 특수성을 살리기 위하여 특히 필요한 경우에 인정되는 특별행정심판이라 할 수 있다. 다른 법률에서 특별행정심판이나 이 법에 따른 행정심판 절차에 대한 특례를 정한 경우에도 그 법률에서 규정하지 아니한 사항에 관하여는 이 법에서 정하는 바에 따른다(행정심판법 제4조 제2항). 따라서 변협징계위원회의 징계결정에 대한 이의신청은 변호사법에 규정이 없을 때는 행정심판법이 적용되므로, 불이익변경금지의 원칙은 변호사법에 규정이 없지만 동일하게 인정된다.

변호사법은 이의신청권자로 징계처분을 받은 징계혐의자 외에 징계개시 신청인에게도 허용한다. 징계혐의자는 가벼운 징계처분을 받은 경우에는 이의신청을 하지 않을 수 있다. 이때 징계개시 신청인이 징계양정이 지나치게 가볍다는 이유로 이의신청을 할 수 있는데, 그때 법무부징계위원회는 원래의 징계처분보다 불리한 결정(재결)을 할 수 있다. 이때는 불이익변경금지의 원칙이 적용되지 않는다. 행정심판법에서도 처분을 받은 청구인에게 불리한 재결을 할 수 없도록 하기 때문이다. 그러면 징계혐의자는 행정소송을 제기하여 그 처분의 위법성을 다툴 수 있다. 법무부징계위원회의 결정에 불복하는 징계혐의자는 「행정소송법」으로 정하는 바에 따라 그 통지를 받은 날부터 90일 이내에 행정법원에 소(訴)를 제기할 수 있다(변호사법 제100조 제4항). 여기서 ‘법무부징계위원회의 결정’은 징계혐의자 또는 징계개시 신청인의 이의신청에 따른 것이었는지를 묻지 않는다. 그리고 징계혐의자는 징계결정이 무겁다고, 징계개시 신청인은 징계결정이 가볍다는 이유로 각 이의신청을 한 경우라면, 법무부징계위원회는 원래의 징계처분보다 불리한 결정을 할 수 없다고 해야 한다. 징계개시 신청인의 이의신청은 변호사법상 특이한 제도이고, 행정심판 청구인의 지위에 있는 징계혐의자의 이의신청권을 보다 강하게 보호해야 할 필요가 있기 때문이다.

가. 법무부징계위원회 결정에 불복할 수 있는 자

법무부징계위원회의 결정에 불복할 수 있는 자는 징계혐의자인 변호사뿐이다. 법무부징계위원회의 결정에 불복하는 징계혐의자는 「행정소송법」으로 정하는 바에 따라 그 통지를 받은 날부터 90일 이내에 행정법원에 소(訴)를 제기할 수 있다(변호사법 제100조 제4항). 징계결정을 받은 변호사만이 그 결정의 취소를 구할 법률상 이익을 가진 원고적격이 있다는 것이다. 취소소송은 처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다(행정소송법 제12조 전단).

나. 재결주의로 법무부징계위원회가 피고적격

법무부징계위원회가 징계혐의자의 이의신청에 대하여 기각결정을 하거나, 일부 감경하는 결정을 할 수도 있다. 법무부징계위원회의 결정은 행정심판법상의 재결을 말한다. 이때는 징계혐의자는 행정법원에 그 처분의 취소 또는 무효확인을 구하는 소를 제기할 수 있다. 행정법원은 징계결정의 위법성·적법성 여부만 심리할 뿐이고, 징계처분을 감경하는 것과 같은 변경판결은 할 수 없다.

법무부징계위원회의 결정에서 원처분보다 감경된 내용이라면(정직결정을 과태료로 변경된 경우), 감경된 처분인 ‘과태료부과처분’의 취소를 구하는 소를 제기해야 한다. 원처분주의를 채택한 경우에는 변협징계위원회를 피고로 하여 제소하여야 한다. 그러나 변호사 징계결정에 대한 불복은 재결주의를 채택하고 있기 때문에 법무부징계위원회를 피고로 하여 감경된 징계결정의 취소를 구하는 소를 제기할 수 있다. 이때 피고를 정함에 있어서 ‘법무부장관’으로 하는 경우도 있어서 2012년 변호사법 개정안은 ‘법무부징계위원회’를 피고로 하도록 명시해 두기도 하였다.

가. 법무부징계위원회 결정에 대하여 대한변협 협회장, 징계개시 신청인은 불복할 수 없음

대한변협 협회장(변협징계위원회 포함) 또는 징계개시 신청인(지방검찰청검사장, 지방변호사회장, 고위공직자비리수사처장, 법조윤리협의회 위원장)은 법무부징계위원회의 결정에 불복할 수 없다. 그 이유는 변호사법이 법무부징계위원회의 결정에 불복하는 징계혐의자는 「행정소송법」으로 정하는 바에 따라 그 통지를 받은 날부터 90일 이내에 행정법원에 소(訴)를 제기할 수 있다(제100조 제4항)고 원고적격자를 ‘징계혐의자’로 한정하고 있기 때문이다.

나. 재결의 기속력

설령 이런 규정이 없더라도 행정심판의 재결에 대하여 처분을 한 행정청은 불복할 수 없다. 행정심판법은 재결의 기속력을 인정하고 있다. 심판청구를 인용하는 재결은 피청구인과 그 밖의 관계 행정청을 기속(羈束)한다(행정심판법 제49조 제1항).

다. 행정청이 재결에 불복할 수 있는지 문제

인천광역시 남구청장은 2013년 재결의 기속력을 인정하는 행정심판법 제49조 제1항의 법률조항이 위헌이라고 헌법소원심판을 청구하였다.

청구인은 다음과 같이 주장하였다. 즉, 지방자치단체는 지방자치법 제3조 제1항에 의한 법인으로서 권리·의무의 주체가 될 수 있는데, 지방자치단체의 장인 청구인은 이 사건 법률조항으로 인하여 행정심판재결의 취소를 구하는 소송을 법원에 제기할 수 없게 되어 헌법에 보장된 재판청구권을 침해당하였다. 이 사건 법률조항은 분쟁에 대하여 법원에 최종적 판단권한을 부여한 헌법 제101조 제1항과 제107조 제2항 및 제3항에도 위배되는 것이다. 행정심판재결에 불만이 있는 경우, 상대방은 행정소송을 제기할 수 있지만 지방자치단체의 장은 이 사건 법률조항으로 인하여 행정소송을 제기할 수 없으므로, 이 사건 법률조항은 평등권에 위반된다. 나아가 이 사건 법률조항으로 인하여 지방자치단체의 장이 중앙정부에서 구성된 행정심판위원회의 재결에 불복할 수 없게 한 것은 주민자치의 정신에 위배된다.

그러나 헌법재판소는 이 모든 주장을 배척하고 이 사건 법률조항이 합헌이라고 판시하였다.

이 사건 법률조항은 행정청의 자율적 통제와 국민 권리의 신속한 구제라는 행정심판의 취지에 맞게 행정청으로 하여금 행정심판을 통하여 스스로 내부적 판단을 종결시키고자 하는 것으로서 그 합리성이 인정되고, 반면 국민이 행정청의 행위를 법원에서 다툴 수 없도록 한다면 재판받을 권리를 제한하는 것이 되므로 국민은 행정심판의 재결에도 불구하고 행정소송을 제기할 수 있도록 한 것일 뿐이므로, 평등원칙에 위배되지 아니한다. 헌법 제101조 제1항과 제107조 제2항은 입법권 및 행정권으로부터 독립된 사법권의 권한과 심사범위를 규정한 것일 뿐이다. 헌법 제107조 제3항은 행정심판의 심리절차에서도 관계인의 충분한 의견진술 및 자료제출과 당사자의 자유로운 변론 보장 등과 같은 대심구조적 사법절차가 준용되어야 한다는 취지일 뿐, 사법절차의 심급제에 따른 불복할 권리까지 준용되어야 한다는 취지는 아니다. 그러므로 이 사건 법률조항은 헌법 제101조 제1항, 제107조 제2항 및 제3항에 위배되지 아니한다(헌재 2014. 6. 26. 2013헌바122 행정심판법 제49조 제1항 위헌소원).

대법원 역시 국가가 행정감독적인 수단으로 통일적이고 능률적인 행정을 위하여 중앙 및 지방행정기관 내부의 의사를 자율적으로 통제하고 국민의 권리구제를 신속하게 할 목적의 일환으로 행정심판제도를 도입하였는데, 심판청구의 대상이 된 행정청에 대하여 재결에 관한 항쟁수단을 별도로 인정하는 것은 행정상의 통제를 스스로 파괴하고, 국민의 신속한 권리구제를 지연시키는 작용을 하게 될 것이다(대법원 1998.5.8. 선고 97누15432 판결)라고 하였다.

라. 소 결

따라서 법무부징계위원회에서 변협징계위원회의 징계결정을 취소하거나 일부 감경하는 변경결정(재결)을 한 때에는 원처분을 하였던 대한변협은 불복할 수 없다. 행정심판제도는 행정청 내부에서 자율적인 통제를 하고, 신속하게 국민의 권리구제를 도모하기 위하여 도입된 제도이기 때문에 처분 행정청의 불복을 허용하지 않고 있다. 그러나 재결이 법령 또는 판례에 위반하여 행하여진 경우에는 처분청으로 하여금 그 재결의 취소를 구할 수 있도록 하는 필요성은 입법론적으로 필요하다. 단심제로 이뤄지는 행정심판의 재결에 법리오해 등의 잘못이 있을 수 있기 때문에, 재심사유와 같은 엄격한 사유에 대해서는 불복의 길을 열어두는 것이 법치행정의 원칙을 관철하는 것이 될 것이다(정형근, 행정법 제11판, 632면).

만약 행정법원에서 법무부징계위원회의 결정을 취소하는 판결을 하였다면, 피고로 지정된 법무부징계위원회는 항소와 상고를 하여 원심판결의 취소를 구하는 불복을 할 수 있다. 이처럼 행정심판의 재결과 법원의 재판에 대한 처분 행정청의 불복 여부는 차이가 있다.