구성원 변호사로 등기된 소속 변호사 퇴직금 청구사건

① 원고들이 사법연수원 수료 직후 경력이 없는 신입 변호사로서 피고의 소속변호사로 취업함으로써 변호사 업무를 시작하였음에도 취업 다음 해에 구성원으로 등기된 점, ② 원고들이 피고의 구성원으로 등기되거나, 탈퇴하는 과정에서 지분을 양수하거나 양도하였다는 점에 대한 아무런 증거자료가 없으며, 구성원 등기 전후의 원고들 근무 형태 역시 큰 변화 없이 유지된 것으로 보이는 점, ③ 원고들은 피고로부터 이익배당을 받거나 손실을 부담한 사실이 없으며, 사건 수임에 상관없이 매달 일정한 금액의 급여를 받은 점, ④ 원고들은 스스로 사건을 수임한 사례가 거의 없는 상태에서 피고로부터 배당받은 업무를 처리하는 것이 업무 내용이었던 점, ⑤ 원고들에 대한 급여는 본봉이 정해져 있었으며, 피고는 갑종근로소득세를 원천징수하고, 국민연금, 건강보험, 요양보험을 제공한 점, ⑥ 원고들이 제3자로 하여금 업무를 대행하게 할 수 없었고, 사실상 다른 법무법인에 대한 노무제공 가능성도 없었던 점, ⑦ 원고들은 자신들이 구성원으로 등기된 사실을 알지 못하였다가 원고 1의 경우에는 퇴직 1년 전에, 원고 2의 경우에는 퇴직 시에야 알게 되었다고 주장하고 있으며, 피고의 구성원이었다가 원고 2에게 지분을 양도하고 탈퇴한 것으로 등기된 소외인 역시 자신이 구성원으로 등기되어 있었다는 사실을 알지 못하였다고 진술하고 있으며, 업무 처리 역시 대표변호사의 지시·감독을 받는 선임변호사로부터 할당받은 업무를 수행하였다고 진술하고 있는 점 등을 종합적으로 고려하면, 원고들이 피고의 구성원으로 등기되어 있음에도 실질적으로 원고들은 피고에 대하여 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하는 근로자 지위에 있다는 취지로 판단하였다.

사법연수원 수료 직후 갑 법무법인에 취업하여 변호사 업무를 시작한 을과 병이 취업 다음 해부터 구성원 변호사로 등기되어 근무하다 퇴직한 후 자신들이 근로자에 해당한다고 주장하며 퇴직금 지급을 구한 사안에서, 구성원으로 등기하거나 탈퇴하는 과정에서 지분을 양수하거나 양도한 증거가 없고, 구성원 등기 전후의 근무 형태 역시 큰 변화 없이 유지된 점, 갑 법무법인으로부터 이익배당을 받거나 손실을 부담한 사실이 없으며, 사건 수임과 상관없이 매달 일정한 금액의 급여를 받은 점, 스스로 사건을 수임한 사례가 거의 없이 갑 법무법인으로부터 배당받은 업무를 처리해 온 점, 자신들이 구성원으로 등기된 사실을 퇴직 1년 전 또는 퇴직 시에야 알게 되었다고 주장하고 있는 점 등 여러 사정에 비추어, 을과 병은 갑 법무법인의 구성원으로 등기되어 있었지만 실질적으로는 갑 법무법인에 대하여 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하는 근로자 지위에 있었다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

가. 법무법인 설립, 존속, 해산의 주체인 구성원 변호사

법무법인은 3명 이상의 변호사로 구성하며, 그중 1명 이상이 통산하여 5년 이상 「법원조직법」 제42조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 직에 있었던 자이어야 한다(변호사법 45①). 구성원 변호사는 정관의 필요적 기재사항이며 등기를 해야 한다. 법무법인의 의사결정은 구성원 전원으로 구성된 구성원 회의에서 결정한다. 구성원 회의는 출자지분의 과반수를 가진 구성원이 출석하고, 그 의결권의 과반수 찬성으로 하여야 한다. 다만, 정관의 변경, 구성원의 가입·승계 및 제명, 법인의 해산·합병에 관한 사항에 관하여는 구성원 전원의 출석과 찬성이 있어야 한다. 구성원 변호사는 이익배당 받을 권리와 손실부담 의무도 있다. 변호사법이 준용하는 합명회사 역시 사원의 결의는 사원 전원의 과반수에 의함이 원칙이지만(상법 195), 회사의 기본구조를 변경시키거나 사원들 전체에 중대한 이해관계가 있는 지분의 양도(상법 197), 정관의 변경(상법 204), 회사의 해산(상법 227⑵)은 사원전원의 동의를 요하도록 하고 있다.

나. 법무법인 소속 변호사의 지위

법무법인은 구성원 아닌 소속 변호사를 둘 수 있다(변호사법 47). 소속 변호사는 정관의 기재사항이 아니며 등기사항도 아니다. 소속 변호사는 법무법인의 기본구조를 변경시키는 사항이나 중요한 이해관계를 가지는 사항 등과 같은 법인의 의사결정에는 참여할 수 없다. 법무법인으로부터 이익배당을 받을 권리도 없으며, 출자나 손실부담 의무도 없다. 그리고 사건 수임과 상관없이 매달 일정한 금액의 급여를 받으며, 법무법인으로부터 배당받은 업무를 주로 처리하는 근로자에 해당된다. 구성원 변호사가 임의로 법인을 탈퇴할 수 있듯이, 소속 변호사도 언제든지 퇴직할 수 있다.

다. 법무법인의 설립요건 완화로 초래된 현상

2011년 개정된 변호사법은 법무법인의 설립요건을 대폭 완화하였다. 구성원 변호사를 5명에서 3명으로, 그 중 1명 이상이 법조경력 10년 이상이 5년 이상으로 낮춰졌다. 그 결과 변호사가 2명의 소속 변호사를 고용한 후에 구성원 변호사로 등기하여 법무법인을 설립하는 경우가 많아졌다. 법무법인은 그 직무를 조직적·전문적으로 수행하기 위하여 설립하는데, 소속 변호사를 구성원으로 등기하여 법인의 존속요건을 구비하는 것은 법인제도의 남용이라 할 수 있다.

소속 변호사를 구성원 변호사로 허위로 등기한 법인의 대표는 소속 변호사가 이직한 때는 즉시 구성원 등기를 말소해야 한다. 말소등기가 없는 상태에서는 단독 개업을 하거나 취업할 수도 없다. 법무법인의 구성원 및 소속 변호사는 자기나 제3자의 계산으로 변호사의 업무를 수행할 수 없기 때문이다(변호사법 52①). 그럼에도 신규 변호사를 고용하여 구성원 등기를 마치기 전까지 등기를 말소해 주지 않아서 이직한 변호사는 큰 피해를 보고 있다.

라. 소속 변호사를 구성원 변호사로 등기한 경우 설립인가 취소사유

소속 변호사는 구성원 변호사로 등기된 후에도 법인 운영에 전혀 관여할 수 없고, 오로지 대표변호사의 지시·감독을 받으면서 할당받은 업무를 수행한다. 대상판결의 사안이 바로 이런 경우에 해당된다. 구성원 등기가 되었음에도 여전히 소속 변호사와 같은 역할을 하고 있다면, 그런 법무법인은 법무부장관이 인가를 취소해야 한다. 현재 법무부는 형식상으로만 구성원 요건이 충족되면 법무법인 설립인가를 해주고 있다. 그렇지만 법무부장관은 소속 변호사를 고용한 후 구성원 등기를 경료하여 법무법인의 외관을 갖고 있는 법인은 설립인가 취소처분을 해야 한다. 그리고 대한변협은 등기를 요구한 변호사를 변호사법 위반으로 징계해야 한다.

마. 구성원으로 등기된 소속 변호사의 근로자 지위

소속 변호사가 외형상 구성원 변호사로 등기되었을지라도 법인 내부에서는 여전히 소속 변호사의 지위를 갖는다. 대상판결의 사안을 보면, 등기되었지만 소속 변호사로 활동한 내용이 드러나 있다. 즉, 구성원으로 등기되거나, 탈퇴하는 과정에서 지분을 양수하거나 양도하였던 사실이 없었으며, 이익배당을 받거나 손실을 부담한 사실이 없으며, 사건 수임에 상관없이 매달 일정한 금액의 급여를 받은 점이 이를 말해준다. 따라서 법무법인 소속변호사는 법인에 대하여 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하는 근로자 지위에 있다고 판시한 대상판결은 타당하다.

바. 구성원으로 등기된 소속 변호사의 대외적인 지위

구성원 변호사로 등기된 자는 법무법인의 대외적인 책임관계에서는 소속 변호사로 인정받을 수 없다. 의뢰인이 법무법인의 불법행위로 인한 손해배상청구를 하면서 구성원으로 등기된 변호사들을 피고로 했다면, 구성원 변호사의 지위를 쉽게 부정할 수 없다. 법무법인이 소송위임계약을 체결하여 소송사건을 수행하는 과정에서 그 법인의 사무장이 원고로부터 소송 상대방들에 대한 합의금 명목으로 지급받은 금원 일부를 횡령하는 불법행위를 한 사안에서, 그 법인은 사무장의 사용자로서, 법무법인의 법인등기부상 구성원인 나머지 피고들은 합명회사에 관한 상법 제212조에 의거하여 연대하여 원고에게 사무장이 횡령한 157,650,000원을 배상할 의무가 있다고 한 바 있다(대법원 2013. 11. 28 선고 2013다55812 판결 [손해배상]). 법무법인에 채용되어 급여를 받으면서 공증업무만 담당한 변호사가 법인의 운영에는 전혀 관여하지 않았더라도 법인등기부상의 구성원 변호사로 등기된 경우에는 대외적으로는 구성원 변호사의 책임이 있다는 것이다.

정형근 교수(경희대 로스쿨)

사법시험 34회, 사법연수원 24기

변호사, 전 경희대 로스쿨 원장