[단독] '직무정지' 윤석열, 추미애와 1차 소송전 승부 가를 단 한 가지 '핵심 요인'

"위법⋅부당한 처분에 대해 끝까지 법적으로 대응하겠다."(24일 윤석열 검찰총장)

결국 파국으로 치달았다. 대한민국 역사상 처음으로 현직 검찰총장의 직무가 정지됐고, 그 검찰총장은 즉각 "끝까지 법적 대응하겠다"고 맞불을 놨다. 법무부 장관과의 싸움을 법정에서 판가름내겠다는 선언이었다.

오늘(25일) 조간 신문도 이 내용으로 뒤덮였다. 여러 분석이 담겼지만 핵심은 결국 "누가 이길까"로 좁혀졌다. 추미애 장관이 내린 '직무 정지' 결정을 윤석열 총장이 뒤집을 수 있는지 여부였다.

모든 보도들이 '애매한 가능성'만을 점쳤다. 이에 로톡뉴스는 행정법에 능통한 변호사들과 직접 승리 가능성을 가늠해 봤다. 첫 싸움이라 할 수 있는 '집행정지 신청' 결과에 대해서였다.

종합한 결과 "지금 단계에서 윤 총장의 주장이 받아들여질 가능성은 확실한 '0%'거나 '100%'"라는 극단적인 분석이 나왔다. 법원이 "검찰총장을 징계하는 과정에서 행정절차법을 따랐어야 했다"고 판단한다면 윤 총장의 승리 가능성은 100%였고, 그럴 필요가 없다고 판단한다면 윤 총장은 절대 이길 수 없다고 했다.

추 장관이 이번에 내린 '직무배제' 명령의 법적 근거는 검사징계법이다. 검찰총장에 대한 징계권은 법무부 장관에게 있고(제7조 제3항), 필요하다고 인정할 때는 직무집행의 정지도 명할 수 있다(제8조 제2항)고 규정하고 있다.

여기에 윤 총장이 대응할 수 있는 방법은 두 가지다. 이를 "취소해 달라"는 '정식 행정소송(①)'을 낼 수 있고, 동시에 이를 "임시로 정지해달라"는 '집행정지 신청(②)'을 행정법원에 낼 수도 있다.

윤 총장에게 무엇보다 중요한 건 '집행정지 신청(②)'의 인용 여부다. 정식 행정소송은 소송 결과가 나올 때까지 아무리 빨라도 수개월, 늦으면 수 년이 걸릴 수 있다. 윤 총장의 남은 임기가 7개월에 불과한 만큼 그 이전에 정식 행정소송의 결론이 나오긴 현실적으로 어렵다.

그런데 변호사들 의견을 분석해본 결과 "집행정지 신청(②)이 받아들여질 가능성은 확실한 '제로' 또는 '100%'"로 극단적으로 갈렸다.

먼저 '제로'라고 본 변호사들의 의견을 정리했다.

❶절차상 하자를 검토하지 않기 때문

윤 총장 측이 법원에서 승소할 거라 기대하는 핵심 근거에는 '절차상 하자'가 있다. 이번 감찰을 지휘한 건 감찰관이어야 했는데 감찰 담당관이 지휘했으므로 감찰규정 위반이고, 자료 제출에 충분한 시간을 주지 않았으니 역시 위반이라는 주장을 펼치고 있다. 따라서 여기에 불응했다고 하더라도 징계를 부과하는 건 부당한 징계라는 것이다.

하지만 변호사들은 "집행정지 신청 단계에서는 '절차상 하자'를 검토하지 않는다"고 분석했다. 법무법인 문장의 임원택 변호사는 "절차상 하자는 애초에 집행 정지 사유가 될 수 없다"고 분석했고, 익명을 요구한 행정법 전공의 한 변호사도 같은 의견이었다.

법무법인 대세의 박천사 변호사 역시 "절차상 하자는 집행정지가 받아들여지기 위한 요건에 해당하지 않는다"며 "(이 단계에서는) 검토하지 않는다"고 밝혔다.

그 이유는 행정절차법 시행령(제2조)에 있었다. 원래 어떤 행정 처분을 할 때는 사전 고지⋅청문⋅의견 제출 등의 기회를 주어야 한다. 행정절차법에서 규정하고 있는 내용이다. 그런데 이 법 시행령에는 그러지 않아도 되는 예외를 열거하고 있다. 대표적으로 "공무원 인사관계법령에 의한 징계 처분에 관한 사항"이 그렇다.

윤 총장의 징계는 검사징계법에 근거하고, 검사징계법은 공무원 인사관계법령이므로, 행정절차법에서 "보장해줘야 한다"고 말하는 절차를 생략하더라도 문제가 없다는 논리다. 임원택 변호사는 "직무집행정지에 대한 판단은 원칙적으로 법무부 장관의 재량사항"이라며 "최대한 존중될 필요가 있는 명령"이라고 설명했다.

❷내용상 '부당성'도 검토하지 않기 때문

집행정지 신청 단계에서 '판단 대상'이 아닌 건 이것뿐이 아니다. 추 장관이 내린 명령의 내용이 '부당한지' 여부도 이때는 검토하지 않는다고 했다. 추 장관이 검사징계법을 타당하게 해석한 게 맞느냐의 문제는 "정식 행정소송에서 다뤄질 문제"라는 이유에서다.

박천사 변호사는 "내용상 '부당성' 역시 집행정지 단계에서 다룰 가능성은 현저히 작다"며 "현재 법무부 장관과 검찰총장이 심히 다투는 부분은 집행정지와 무관한 정식 행정소송과 관련된 쟁점"이라고 했다.

어째서일까. 행정법 전공의 한 변호사는 "행정명령은 적법한 것으로 추정한다는 대원칙과 관련 있다"며 "소송 등으로 국가 행정을 방해하는 행위를 차단하기 위한 목적"이라고 설명했다.

행정 명령은 정지되지 않는 게 기본 원칙, 오히려 '정지'되는 게 예외라는 점에서 "정식 행정 소송 전인 집행정지 신청 단계에서는 이러한 내용을 다루지 않는다"는 취지였다.

❸검토하는 건 '위법성'이지만⋯"받아들여지기 어렵다"

그렇다면 지금 단계에서 검토될 수 있는 건 오직 '위법성' 여부 뿐이다. 직무배제 명령으로 회복하기 어려운 손해가 발생하고, 이를 막을 긴급한 필요성이 인정되면 그땐 위법이 된다. 하지만 아니라면 위법이 아니다.

그런데 임원택 변호사는 "이번 조치는 위법하지 않다"며 "회복하기 어려운 손해가 발생한 게 아니기 때문"이라고 분석했다.

"윤 총장의 직무집행이 정지되면 차장검사가 그 직무를 대리하므로(검찰청법 제13조), 검찰 사무에 중대한 영향을 미치다고 보기 어렵기 때문"이라고 설명했다. "윤 총장이 직무를 계속 집행하지 않으면 안 될 긴급한 현안이나 윤 총장이 아니면 수행할 수 없는 직무가 있다고 보기도 어렵다"고 했다.

박천사 변호사도 같은 의견을 보였다. "검찰총장이 부재할 때 이를 대신해 업무를 수행할 수 있는 시스템이 갖추어져 있는 만큼 '회복 불가능성'과 '긴급한 필요성'이 인정되기 어려워 보인다"고 밝혔다.

2년으로 보장되는 검찰총장의 임기가 사실상 제한된다는 점에서 '회복하기 어려운 손해'라는 의견에 대해서도 임원택 변호사는 "이유가 되기 어렵다"고 했다. "직무집행정지는 직무만 하지 말라는 것일 뿐 임기는 그대로 보장되기 때문"이라고 했다.

하지만 이와 정반대로 100% 확률로 받아들여질 것이라고 분석한 변호사도 있었다. 변호사 김상배법률사무소의 김상배 변호사는 "집행정지 신청 단계에서 '절차상 하자'가 검토될 수밖에 없다"고 밝혔다.

김 변호사는 "이번 징계 역시 절차적으로 행정절차법을 따르는 게 맞는다"고 분석했다. 예외적으로 따르지 않아도 되는 '공무원 인사관계법령에 의한 징계'라고 하더라도 "마찬가지"라고 했다. "시행령에서 '예외'라고 밝혔지만, 그렇다고 해서 모든 절차를 생략해도 되는 건 아니다"는 취지에서였다.

김 변호사는 그 근거로 대법원 판례를 제시했다. 지난 2007년 대법원은 대령 진급 예정자가 군납품업자로부터 금품을 수령해 징계를 받은 사건에 대해 판단했다(2006두20631). 육군참모총장은 이 대령을 징계하면서 '의견 제출 기회' 등을 부여하지 않았다. 징계의 '절차상 하자'가 있었던 것이다.

당시 대법원은 공무원 인사관계법령에 의한 징계라고 하더라도, '절차상 하자'를 검토하는 게 맞는다고 판단했다. 행정절차법의 적용을 배제해선 안 된다는 취지였다.

"공무원 인사관계법령에 의한 징계 처분에 관한 사항 전부에 대해 행정절차법의 적용이 배제되는 것이 아니다"라며 "성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요하다고 인정되는 처분 등인 경우에만 행정절차법의 적용이 배제된다"고 판시했다.

이런 측면에서 김 변호사는 "우리 법원이 (윤 총장이 낸) 집행정지를 받아들일 가능성이 상당히 높다"고 분석했다. "법무부가 검찰총장이 의견을 낼 수 있도록 하는 청문 절차를 거치지 않았고, 이번 명령을 서면으로 적법하게 전달하지도 않는 등 절차를 지키지 않았기 때문"이라고 밝혔다.