대한변협이 변호사법의 위임없이 신설한 수임제한 사유의 문제점

국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다(헌법 제37조 제2항). 따라서 변호사의 기본권을 제한하려면 변호사 직무규범의 일반법이라 할 수 있는 변호사법에 변호사의 직업의 자유를 제한할 수 있는 수임제한 사유를 규정해야 한다. 변호사의 수임제한 사유는 국민의 변호사의 조력을 받을 권리도 제한하는 결과를 초래할 수 있으며, 특히 의뢰인이 원하는 변호사에게 자신의 법률사건을 위임할 수 있는 변호사의 선택권을 제한하는 기능도 한다. 변호사법 제31조는 변호사의 이익충돌을 회피할 수 있도록 직업의 자유를 제한하는 수임제한 사유를 규정하고 있다. 공직퇴임변호사나 변호사시험합격자의 한시적인 수임제한도 두고 있지만, 본래 의미의 수임제한 사유라고 할 수 없기에 이 글에서는 언급하지 않기로 한다.

변호사법

제31조(수임제한)① 변호사는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사건에 관하여는 그 직무를 수행할 수 없다. 다만, 제2호 사건의 경우 수임하고 있는 사건의 위임인이 동의한 경우에는 그러하지 아니하다.

1. 당사자 한쪽으로부터 상의(相議)를 받아 그 수임을 승낙한 사건의 상대방이 위임하는 사건

2. 수임하고 있는 사건의 상대방이 위임하는 다른 사건

3. 공무원ㆍ조정위원 또는 중재인으로서 직무상 취급하거나 취급하게 된 사건

② 제1항제1호 및 제2호를 적용할 때 법무법인ㆍ법무법인(유한)ㆍ법무조합이 아니면서도 변호사 2명 이상이 사건의 수임ㆍ처리나 그 밖의 변호사 업무 수행 시 통일된 형태를 갖추고 수익을 분배하거나 비용을 분담하는 형태로 운영되는 법률사무소는 하나의 변호사로 본다.

③ 법관, 검사, 장기복무 군법무관, 그 밖의 공무원 직에 있다가 퇴직(재판연구원, 사법연수생과 병역의무를 이행하기 위하여 군인ㆍ공익법무관 등으로 근무한 자는 제외한다)하여 변호사 개업을 한 자(이하 "공직퇴임변호사"라 한다)는 퇴직 전 1년부터 퇴직한 때까지 근무한 법원, 검찰청, 군사법원, 금융위원회, 공정거래위원회, 경찰관서 등 국가기관(대법원, 고등법원, 지방법원 및 지방법원 지원과 그에 대응하여 설치된「검찰청법」 제3조 제1항및제2항의 대검찰청, 고등검찰청, 지방검찰청, 지방검찰청 지청은 각각 동일한 국가기관으로 본다)이 처리하는 사건을 퇴직한 날부터 1년 동안 수임할 수 없다. 다만, 국선변호 등 공익목적의 수임과 사건당사자가「민법」 제767조에 따른 친족인 경우의 수임은 그러하지 아니하다.<신설 2011. 5. 17., 2013. 5. 28.>

④ 제3항의 수임할 수 없는 경우는 다음 각 호를 포함한다.<신설 2011. 5. 17., 2016. 3. 2.>

1. 공직퇴임변호사가 법무법인, 법무법인(유한), 법무조합 또는「외국법자문사법」 제2조 제9호에 따른 합작법무법인(이하 이 조에서 "법무법인등"이라 한다)의 담당변호사로 지정되는 경우

2. 공직퇴임변호사가 다른 변호사, 법무법인등으로부터 명의를 빌려 사건을 실질적으로 처리하는 등 사실상 수임하는 경우

3. 법무법인등의 경우 사건수임계약서, 소송서류 및 변호사의견서 등에는 공직퇴임변호사가 담당변호사로 표시되지 않았으나 실질적으로는 사건의 수임이나 수행에 관여하여 수임료를 받는 경우

⑤ 제3항의 법원 또는 검찰청 등 국가기관의 범위, 공익목적 수임의 범위 등 필요한 사항은대통령령으로 정한다.<신설 2011. 5. 17.>

⑴ 대한변호사협회는 변호사의 직무규범을 규정한 변호사윤리장전에 여러 가지 수임제한 사유를 규정하고 있다. 변호사윤리장전 제21조(부당한 사건의 수임금지), 제22조(수임 제한), 제42조(겸직 시 수임 제한), 제48조(수임 제한), 제54조(증인으로서의 변호사)에 수임제한 사유를 두고 있다. 다만, 변호사윤리장전 제22조 제1항 제1호(공무원 등의 직무상 취급한 사건 수임제한), 제2호(동일한 사건의 수임제한), 제3호(다른 사건의 수임제한)의 수임제한 사유는 변호사법 제31조 제1항에 규정된 내용을 보다 상세하게 규정한 것이라서 문제가 없다. 그리고 변호사윤리장전 제22조 제2항 '위임사무가 종료된 경우에도 종전 사건과 실질적으로 동일하거나 본질적으로 관련된 사건에서 대립되는 당사자로부터 사건을 수임'할 수 없다는 규정 역시 변호사법 제31조 제1항 제1호 '동일 사건에 관한 수임제한'의 유형이라 할 수 있다.

변호사윤리장전

제21조 (부당한 사건의 수임금지) 변호사는 위임의 목적 또는 사건처리의 방법이 현저하게 부당한 경우에는 당해 사건을 수임하지 아니한다.

제22조 (수임 제한) ① 변호사는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사건을 수임하지 아니한다. 다만, 제3호의 경우 수임하고 있는 사건의 의뢰인이 양해하거나, 제4호의 경우 의뢰인이 양해하거나, 제5호 및 제6호의 경우 관계되는 의뢰인들이 모두 동의하고 의뢰인의 이익이 침해되지 않는다는 합리적인 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다.

1. 과거 공무원․중재인․조정위원 등으로 직무를 수행하면서 취급 또는 취급하게 된 사건이거나, 공정증서 작성사무에 관여한 사건

2. 동일한 사건에 관하여 상대방을 대리하고 있는 경우

3. 수임하고 있는 사건의 상대방이 위임하는 다른 사건

4. 상대방 또는 상대방 대리인과 친족관계에 있는 경우

5. 동일 사건에서 둘 이상의 의뢰인의 이익이 서로 충돌하는 경우

6. 현재 수임하고 있는 사건과 이해가 충돌하는 사건

② 변호사는 위임사무가 종료된 경우에도 종전 사건과 실질적으로 동일하거나 본질적으로 관련된 사건에서 대립되는 당사자로부터 사건을 수임하지 아니한다.

③ 변호사는 의뢰인과 대립되는 상대방으로부터 사건의 수임을 위해 상담하였으나 수임에 이르지 아니하였거나 기타 그에 준하는 경우로서, 상대방의 이익이 침해되지 않는다고 합리적으로 여겨지는 경우에는, 상담 등의 이유로 수임이 제한되지 아니한다.

제42조 (겸직 시 수임 제한) 변호사는 공정을 해할 우려가 있을 때에는, 겸직하고 있는 당해 정부기관의 사건을 수임하지 아니한다.

제48조 (수임 제한) ① 제22조 및 제42조의 규정은 법무법인 등이 사건을 수임하는 경우에 준용한다. 다만, 제2항에서 달리 정하는 경우는 제외한다.

② 법무법인 등의 특정 변호사에게만 제22조 제1항 제4호 또는 제42조에 해당하는 사유가 있는 경우, 당해 변호사가 사건의 수임 및 업무수행에 관여하지 않고 그러한 사유가 법무법인 등의 사건처리에 영향을 주지 아니할 것이라고 볼 수 있는 합리적 사유가 있는 때에는 사건의 수임이 제한되지 아니한다.

③ 법무법인 등은 제2항의 경우에 당해 사건을 처리하는 변호사와 수임이 제한되는 변호사들 사이에 당해 사건과 관련하여 비밀을 공유하는 일이 없도록 합리적인 조치를 취한다.

제54조 (증인으로서의 변호사) ① 변호사는 스스로 증인이 되어야 할 사건을 수임하지 아니한다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.

1. 명백한 사항들과 관련된 증언을 하는 경우

2. 사건과 관련하여 본인이 제공한 법률사무의 내용에 관한 증언을 하는 경우

3. 사건을 수임하지 아니함으로써 오히려 의뢰인에게 불리한 영향을 미치는 경우

② 변호사는 그가 속한 법무법인 등의 다른 변호사가 증언함으로써 의뢰인의 이익이 침해되거나 침해될 우려가 있을 경우에는 당해 사건에서 변호사로서의 직무를 수행하지 아니한다.

⑵ 변호사윤리장전 제22조 제1항 제1호(공무원 등의 직무상 취급한 사건 수임제한), 제2호(동일한 사건의 수임제한), 제3호(다른 사건의 수임제한)의 수임제한 사유 외의 다른 규정은 변호사법이 금지하고 있는 것이 아니다. 대한변호사협회가 변호사윤리장전에 새롭게 정한 것이다. 그 결과 변호사는 변호사법이 규정한 내용보다 훨씬 광범위한 수임의 자유를 제한받게 되어 직업의 자유를 침해받고 있다. 변호사에게 수임의 자유는 변호사의 생존과 직결되는 것이라 매우 중요하다. 따라서 변호사법이 대한변호사협회에 위와 같은 수임제한 사유를 구체적으로 범위를 정하여 회칙으로 신설할 수 있도록 위임하였는지를 살펴볼 필요가 있다.

⑶ 먼저, 수임제한 사유를 명시하고 있는 변호사법 제31조에는 대한변호사협회가 새로운 수임제한 사유를 신설하도록 위임하는 어떤 규정도 없다. 그렇다면 변호사법이 대한변호사협회 회칙으로 제정할 수 있도록 정한 '일반조항' 내지 '개괄적 조항'이 수임제한 사유의 신설 근거가 될 수 있는지도 검토할 필요가 있다.

⑷ 대한변호사협회는 변호사가 준수해야 할 내용을 '회칙, 규칙, 규정' 형식으로 제정·시행하고 있다. 그러나 변호사법은 이 중에서 회칙에 대해서만 명시하면서, 회칙에 포함할 사항을 특정하고 있다. 즉, 대한변호사협회의 회칙에는 다음 각 호의 사항이 포함되어야 한다(변호사법 제80조).

1. 제66조 각 호의 사항

2. 법률구조사업에 관한 사항

3. 변호사의 연수에 관한 사항

4. 변호사의 징계에 관한 사항

5. 변호사와 지방변호사회의 지도 및 감독에 관한 사항

제1호 "제66조 각 호의 사항"은 아래와 같다.

변호사법 제66조(회칙의 기재 사항) 지방변호사회의 회칙에는 다음 각 호의 사항이 포함되어야 한다.

1. 명칭과 사무소의 소재지

2. 회원의 가입 및 탈퇴에 관한 사항

3. 총회, 이사회, 그 밖의 기관의 구성·권한 및 회의에 관한 사항

4. 임원의 구성·수·선임·임기 및 직무에 관한 사항

5. 회원의 권리 및 의무에 관한 사항

6. 회원의 지도 및 감독에 관한 사항

7. 자산과 회계에 관한 사항

⑸ 위 회칙의 기재사항 중 변호사법 제80조 제1호, 제66조 제5호 "회원의 권리 및 의무에 관한 사항" 속에 중 변호사의 수임제한 사유도 포함시킬 수 있는지 문제된다. 여기서 '회원의 의무에 관한 사항'은 변호사 자격등록과 개업신고를 하여 특정한 지방변호사회 및 대한변호사협회 회원이 된 변호사의 의무를 말한다. 변호사 자격등록을 한 변호사는 가입하려는 지방변호사회 및 대한변호사협회의 회원이 된다. 변호사법 제4장 "변호사의 권리와 의무"에서 정하는 '변호사의 의무'에 관한 것도 포함시킬 수도 있지만, 그것보다는 변호사단체가 소속 회원 변호사들에 대한 지도와 감독을 위하여 필요한 사항에 관한 것이라고 함이 타당하다.

⑹ 「대한변호사협회 회칙」은 변호사의 의무에 대하여 다음과 같이 정하고 있다. 즉, 모든 회원은 이 회의 회칙, 규칙, 규정 및 결의를 준수하여야 하며, 이 회로부터 지정 또는 위촉받은 사항을 신속·정확하게 처리하여야 한다(대한변호사협회 회칙 제9조 제1항). 변호사법은 대한변호사협회(지방변호사회 포함)의 자치법규로 '회칙'만을 상정하고 있지만(변호사법 제66조, 제80조), 대한변호사협회는 '회칙, 규칙 및 규정'에 회원의 의무사항을 규정하고 이를 준수할 것을 강제하고 있다. 회칙, 규칙 및 규정을 '회규'라고 한다(회규관리규칙 제2조). 그리고 '회칙과 규칙'의 제정과 개정은 총회의 의결을 거친 후에 법무부장관에게 보고를 하여 법률과 상위회칙에 위반되는지 여부를 심사받도록 한다. 반면 '규정'의 제정과 개정은 이사회의 의결로 거친 다음에 시행하도록 되어 있고, 법무부장관에게 보고할 사항은 아니다.

⑺ 따라서 대한변호사협회가 변호사법이 규정한 내용을 보다 상세하게 정하는 내용은 위임입법의 법리에 위배되지 않는다(예: 대한변호사협회 회칙 제9조의2 공익활동 참가 등). 그러나 변호사법이 위임하지 않는 변호사의 자유와 권리를 제한하는 내용을 회칙에 새롭게 정하는 것은 위헌·위법에 해당될 수 있다. 대한변호사협회 회칙사항으로 정한 '회원의 의무에 관한 사항'에 관한 포괄적·일반적인 조항으로 정할 수 있는 것은 아닌지 의문이지만, 헌법은 위임입법을 할 때는 '구체적으로 범위를 정하여' 하도록 하여 위임의 구체성과 명확성을 요구하고 있기 때문에 그렇게 해석할 수는 없다.

헌법

제75조 대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다.

제95조 국무총리 또는 행정각부의 장은 소관사무에 관하여 법률이나 대통령령의 위임 또는 직권으로 총리령 또는 부령을 발할 수 있다.

헌재 1991. 7. 8. 91헌가4 복표발행현상기타사행행위단속법 제9조 및 제5조에 관한 위헌심판

아무리 권력분립이나 법치주의가 민주정치의 원리라 하더라도 현대국가의 사회적 기능증대와 사회현상의 복잡화에 따라 국민의 권리․의무에 관한 사항이라하여 모두 입법부에서 제정한 법률만으로 다 정할 수는 없는 것이기 때문에 예외적으로 행정부에서 제정한 명령에 위임하는 것을 허용하지 않을 수 없다.

그러나 법률의 위임은 반드시 구체적이고 개별적으로 한정된 사항에 대하여 행해져야 한다. 그렇지 아니하고 일반적이고 포괄적인 위임을 한다면 이는 사실상 입법권을 백지위임하는 것이나 다름없어 의회입법의 원칙이나 법치주의를 부인하는 것이 되고 행정권의 부당한 자의와 기본권 행사에 대한 무제한적 침해를 초래할 위험이 있기 때문이다. 우리 헌법 제75조도 "대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항…에 관하여 대통령령을 발할 수 있다."라고 규정하여 위임입법의 근거와 아울러 그 범위와 한계를 제시하고 있는데 "법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항"이라 함은 법률에 이미 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미한다.

⑻ 따라서 법률에서 대통령령(시행령) 또는 총리령이나 부령(시행규칙)에 위임을 할 때도 "구체적으로 범위를 정하여 위임"하도록 한다. 그런데, 변호사법이 변호사단체인 대한변호사협회에 회칙에 규정할 "회원의 의무에 관한 사항"에 관한 내용에 변호사의 직업의 자유를 본질적으로 침해할 수 있는 수임제한 사유를 위임하였다고 이해하는 것은 위임입법의 법리에 위반된다. 그러므로 회칙으로 정할 수 있는 '회원의 의무에 관한 사항'은 주로 회비납부의무와 같이 변호사단체의 유지에 필요한 사항에 관한 것이라고 할 것이고, 변호사법상 수임제한 사유 외에 새로운 수임제한 사유를 신설할 수는 없다.

⑼ 대한변호사협회가 회원 변호사들의 직역확대 등의 권익향상과 국민의 변호사 선택권 제약으로 변호사 조력권 향유를 침해할 수 있는 결과를 초래할 수 있는 법률사건·법률사무의 수임제한 사유를 법률(변호사법)이 정하는 것보다 확대하는 것은 회칙제정권의 남용이며, 위헌·위법한 공권력 행사라고 할 수 있다. 변호사의 직업윤리의 제고와 변호사 제도의 신뢰확보를 위한 목적으로 수임제한 사유를 추가로 신설할 필요가 있다면, 이는 법률로 정해야 할 것이고 법치주의에도 부합된다고 할 수 있다.

⑴ 변호사윤리장전 제21조(부당한 사건의 수임금지), 제22조(수임 제한) 제1항 제4호(상대방 또는 상대방 대리인과 친족관계에 있는 경우), 제5호(동일 사건에서 둘 이상의 의뢰인의 이익이 서로 충돌하는 경우), 제6호(현재 수임하고 있는 사건과 이해가 충돌하는 사건)에서 제6호, 제42조(겸직 시 수임 제한), 제48조(수임 제한), 제54조(증인으로서의 변호사)는 법률(변호사법)의 근거없이 신설된 수임제한 사유에 해당된다. 이는 변호사의 수임의 자유를 제한하는 것이라서 반드시 법률에 근거를 두거나, 법률에서 구체적인 위임을 받았어야 함에도 그러하지 않고 제정하였기에 위헌·위법한 조항이라고 할 수 있다.

⑵ 변호사윤리장전의 법적 성격이 어떤 회규에 해당된다는 규정은 없지만, 그 내용을 볼 때 변호사법과 대한변호사협회 회칙이 위임 또는 위탁한 사무를 처리하기 위하여 제정된 '규칙'이라 할 수 있다. 대한변호사협회는 법령에 의하여 위임 또는 위탁된 사무를 처리하고, 회칙에서 위임한 사항과 회칙을 시행하기 위한 사항을 정하기 위하여 규칙을 제정할 수 있다(대한변호사협회 회칙 제57조 제1항). 변호사윤리장전을 제정·개정하기 위해서는 총회의 의결을 거쳐야 하고, 대한변호사협회는 총회의 결의 내용을 지체 없이 법무부장관에게 보고하여야 한다(변호사법 제86조 제2항). 법무부장관은 제2항의 결의가 법령이나 회칙에 위반된다고 인정하면 이를 취소할 수 있다(변호사법 제86조 제3항). 변호사윤리장전에 신설된 수임제한 사유가 대한변호사협회 총회의 의결과 법무부장관에게 보고하여 사후감독을 받았다고 할지라도, 법률의 근거없이 제정된 수임제한 사유의 위헌·위법성에 관한 하자가 치유되는 것도 아니다.

⑴ 행정입법으로 제정·개정 또는 폐지되는 시행령과 시행규칙과 훈령·예규·고시 등은 국회의 통제를 받는다. 즉, 중앙행정기관의 장은 법률에서 위임한 사항이나 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항을 규정한 대통령령·총리령·부령·훈령·예규·고시 등이 제정·개정 또는 폐지되었을 때에는 10일 이내에 이를 국회 소관 상임위원회에 제출하여야 한다. 다만, 대통령령의 경우에는 입법예고를 할 때(입법예고를 생략하는 경우에는 법제처장에게 심사를 요청할 때를 말한다)에도 그 입법예고안을 10일 이내에 제출하여야 한다(국회법 제98조의2 제1항). 상임위원회는 위원회 또는 상설소위원회를 정기적으로 개회하여 그 소관 중앙행정기관이 제출한 대통령령·총리령 및 부령(이하 이 조에서 "대통령령등"이라 한다)의 법률 위반 여부 등을 검토하여야 한다(국회법 제98조의2 제3항).

⑵ 대한변호사협회가 제정하는 각종 회규가 헌법과 법률 및 변호사법 시행령에 위반되는지 여부를 통제받아야 하는 것은 법치주의 원칙상 당연하다. 그래서 변호사법은 국가(법무부)가 처리하던 사무를 대한변호사협회에 이관하고, 대한변협이 각종 회규로 회원들의 권리와 의무를 제한하여 기본권을 침해하거나 법률이나 상위 회칙을 위반할 때는 법무부장관이 취소할 수 있도록 하는 견제장치를 두고 있다. 그러나 법무부장관은 변호사법에 규정되거나, 구체적인 위임을 받음도 없이 신설한 수임제한 사유로 변호사의 직업의 자유와 국민의 변호사 조력을 받을 권리가 침해되고 있음에도 감독권을 행사하지 않고 있다. 그리고 권위주의 시절에 국가권력으로부터 회원들을 보호하여 인권옹호를 위한 변론활동을 제대로 할 수 있도록 회칙제정권을 부여하고, 우리나라 전문자격사 단체 중 유일하게 징계권까지 부여받은 변호사단체가 민주화된 오늘날에는 회칙제정권을 남용하여 회원들의 기본권을 자의적으로 침해할 위험을 보이고 있다.

⑴ 헌법재판소는 2022. 5. 26. 변호사 광고의 내용, 방법 등을 규제하는 대한변호사협회의 변호사 광고에 관한 규정 사건에서 "변호사 광고에 관한 규정"이 "수권법률인 변호사법과 결합하여 대외적 구속력을 가진다"는 표현을 한 바 있다.

변호사법 제23조 제2항 제7호의 위임을 받아 변호사 광고에 관한 구체적인 규제 사항 등을 정한 대한변호사협회(이하 '변협'이라 한다)의 '변호사 광고에 관한 규정'(이하 '이 사건 규정'이라 한다)이 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하는지 여부(적극)

변협은 변호사법 제23조 제2항 제7호에서 명시적으로 위임받은 변호사 광고에 관한 규제를 설정함에 있어 공법인으로서 공권력 행사의 주체가 된다. 나아가, 변협의 구성원인 변호사등은 위 규정을 준수하여야 할 의무가 있고, 이를 위반하게 되면 변호사법 등 관련 규정에 따라 징계를 받게 되는바, 이 사건 규정이 단순히 변협 내부 기준이라거나 사법적인 성질을 지니는 것이라 보기 어렵고, 수권법률인 변호사법과 결합하여 대외적 구속력을 가진다. 따라서 변협이 변호사 광고에 관한 규제와 관련하여 정립한 규범인 이 사건 규정은 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다(헌재 2022. 5. 26. 2021헌마619 변호사 광고에 관한 규정 제3조 제2항 등 위헌확인).

⑵ 행정규칙인 고시·훈령·예규 등이 그 제정의 근거가 되는 상위 법률이나 법규명령의 규정과 결합하여 법규의 내용을 보충하는 성질을 갖는 것을 '법규를 내용으로 하는 행정규칙' 또는 '법령보충적 행정규칙'이라고 한다(정형근, 행정법 제11판, 146면). 헌법재판소가 '변호사 광고에 관한 규정'에 대하여 단순히 변협 내부 기준이라거나 사법적인 성질을 지닌 것이 아니라 수권법률인 변호사법과 결합하여 대외적 구속력을 가진다고 판시한 것은 '변호사 광고에 관한 규정'이 '법규를 내용으로 하는 행정규칙' 또는 '법령보충적 행정규칙'으로 본 것에 해당된다. 대법원은 이런 '법규를 내용으로 하는 행정규칙' 또는 '법령보충적 행정규칙'을 법규명령으로 파악한다. 그렇다고 하여 '변호사 광고에 관한 규정'이 법규명령으로 대외적 구속력을 갖는다고 하여 일반국민, 특히 광고매체까지도 구속받는다고 할 수 없다.

⑶ 국가나 지방자치단체와 같은 행정주체는 법률의 위임을 받아 국민까지도 규율할 수 있는 법규명령을 제정할 수 있는 것과는 달리, 대한변호사협회는 오로지 회원들을 구속할 수 있는 회규를 제정할 수 있다. 그래서 변호사법도 대한변호사협회의 설립목적을 "변호사의 품위를 보전하고, 법률사무의 개선과 발전, 그 밖의 법률문화의 창달을 도모하며, 변호사 및 지방변호사회의 지도 및 감독에 관한 사무를 하도록 하기 위하여 대한변호사협회를 둔다"(변호사법 제78조 제1항)라고 하고 있다. 오로지 변호사를 지도·감독하기 위하여 설립된 법인이라는 것이다. 따라서 법률전문가로 조직된 변호사단체가 소속 회원들이 아닌 일반국민을 규율할 수 있는 법규명령을 제정할 수 있다는 것은 법치행정의 원칙에 반하는 것이다.

⑷ 따라서 헌법재판소가 '변호사 광고에 관한 규정'에 대하여 "수권법률인 변호사법과 결합하여 대외적 구속력을 가진다"고 판시하여 마치 광고규정이 법규명령과 같은 것이라고 오해할 수 있도록 한 것은 대단히 부적절한 표현으로 일반적인 법규명령의 법리에도 반한다. 그러므로 '수권법률인 변호사법과 결합하여 대외적 구속력을 가진다'는 의미는 단순한 변협 내부의 사무처리 기준이 아닌 변호사들에게 구속력을 가지는 강제력을 갖는다는 원칙론을 표현한 것으로 이해해야 한다. 그렇기에 변호사윤리장전에 규정된 법률사건 수임제한 사유 역시 국민에게는 적용되지 않는다.

⑴ 대한변호사협회가 변호사윤리장전에 신설한 수임제한 사유는 변호사가 준수해야 할 의무사항은 아니다. 따라서 변호사의 이익충돌회피의무를 두고 있는 취지를 살리기 위하여 변호사에게 특정한 경우에는 가능한 수임을 회피해 줄 것을 요청하는 권고사유라고 해석할 수 있다. 만약 변호사가 이를 위반하고 수임을 하였을지라도 변호사법 제91조(징계사유) 제2항 제2호 "소속 지방변호사회나 대한변호사협회의 회칙을 위반한 경우"에 해당하지 않기 때문에 징계사유가 될 수 없다. 변호사의 회칙준수의무에서의 '회칙'은 적법하게 제정·시행된 것을 말하기 때문이다.

⑵ 2014. 4. 24. 개정된 변호사윤리장전은 변호사의 자발적이며 능동적인 이행을 기대한다는 측면에서 조문 형식도 "변호사는 …한다."라는 표현을 하고 있다. 반드시 준수를 강제하는 의무규범이 아니라 준수를 요청하는 '권고문' 성격으로 수정한 것이다. 예컨대 변호사윤리장전 제22조 제1항은 "변호사는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사건을 수임하지 아니한다"고 규정하고 있다. 구 변호사윤리장전이 "변호사는 …하여야 한다."라고 규정한 것과 차이가 있다. 그러므로 상위법령의 위임없이 신설한 변호사윤리장전에 규정된 수임제한 사유는 위 조문의 형식처럼 회원들의 자발적인 준수를 요청하는 권고적인 성격으로 파악해야 한다.

⑶ 만약 변호사가 위와 같은 변호사윤리장전의 수임제한 사유를 위반하였다는 이유로 변협징계위원회의 징계처분을 받았다면, 위헌적인 공권력 행사를 이유로 헌법소원심판청구를 하거나 위임입법의 법리를 위반하였다는 주장을 할 수 있다.